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Published on aprile 3rd, 2020 | by dirittodellinformatica.it

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Dal Tabacco tradizionale all’e-vaping. Il divieto di pubblicità sui Social Network

Il divieto di pubblicizzare i prodotti da fumo risale ormai a più di quaranta anni fa, quando la Legge n. 165 del 10 aprile 1962 affermò il principio secondo cui è vietata “la propaganda di qualsiasi prodotto da fumo, nazionale o estero”. Il divieto così espresso, oggi come allora, è finalizzato ad evitare la propaganda e la promozione di prodotti dannosi per la salute.
Lo scopo della pubblicità, infatti, in generale, è quello di suscitare l’interesse del consumatore proponendo un prodotto o un servizio che potrebbe soddisfare le sue necessità, per spingerlo all’acquisto. È chiaro che una finalità di questo tipo non può ritenersi compatibile con un prodotto che già di per sé crea tendenzialmente dipendenza ed effetti dannosi per la salute. Ciò ha portato dunque al divieto di pubblicizzare i prodotti da fumo, tanto più a vietare immagini pubblicitarie con persone in atteggiamenti di soddisfazione o di piacere nel loro utilizzo.
Ma ora c’è da chiedersi, vale lo stesso divieto anche per le sigarette elettroniche?
In un primo momento, non vi era un espresso divieto di pubblicizzare le sigarette elettroniche e i vari accessori di e-vaping, che infatti venivano sponsorizzati in vario modo, anche online sui social network da vip e influencers. Successivamente, il D.lgs n. 6/2016 ha invece introdotto il divieto di “comunicazioni commerciali nei servizi della società dell’informazione, sulla stampa e altre pubblicazioni stampate aventi lo scopo o l’effetto diretto e indiretto di promuovere le sigarette elettroniche e i contenitori di liquido di ricarica” (art. 21 D.lgs. n.6/2016), relativo, quindi, anche alla pubblicità online tramite blog o Social Networks.

I limiti del divieto e le difficoltà interpretative

Il fatto è che per questi nuovi prodotti da fumo, quali le sigarette elettroniche con liquidi con vari gusti a base di nicotina e i prodotti da tabacco riscaldato, si è rivelata difficile l’applicazione in concreto della precedente normativa sul divieto di pubblicità. In un primo momento, infatti, non sembrava che l’attività di promozione dei prodotti di e-vaping fosse compresa nel divieto di cui alla L. n. 165/1962. Successivamente, invece, chiarita nel 2016 l’estensione del divieto anche alle sigarette elettroniche, si è posto un ulteriore problema – problema che si era posto in realtà a suo tempo, anche per le marche di tabacco tradizionale –: è lecito pubblicizzare soltanto il dispositivo, o il marchio e non anche il prodotto in sé?
Di recente, su tale questione si è pronunciato anche il Ministero della Salute che, con un orientamento restrittivo delle pratiche pubblicitarie, ha ritenuto illegittima anche questa propaganda, anche qualora essa riguardi soltanto la promozione commerciale del dispositivo. Tale decisione trova, peraltro, il suo fondamento nella finalità essenziale del divieto, rivolto ad evitare la promozione di prodotti dannosi per la salute: scopo che deve quindi ritenersi compreso anche se si promuove soltanto il dispositivo, spingendo comunque il consumatore all’acquisto di questi prodotti.

La pubblicità sui Social Network e l’intervento del Tribunale di Roma

Rispetto al passato, in cui le società del tabacco, prima dell’entrata in vigore del divieto, potevano usufruire soltanto degli strumenti classici di pubblicità, quali le affissioni pubblicitarie, le inserzioni nelle testate giornalistiche, nonché le varie forme di pubblicità indiretta – ovvero quel tipo di pubblicità che compare in spazi non direttamente segnalati come pubblicitari -, le sigarette elettroniche nascono in un periodo di grande diffusione della pubblicità online tramite Social networks o altre piattaforme informatiche (blog, community etc.).
In un primo momento di diffusione delle sigarette elettroniche, si erano diffuse varie forme, dirette e indirette, di promozione del prodotto presso il pubblico dei consumatori.
In particolare, per quanto riguarda le forme di pubblicità sui Social Networks, molti Influencers pubblicavano post mentre utilizzavano un prodotto di e-vaping, per sponsorizzare il fornitore del prodotto tramite la propria pagina, dichiarando dunque espressamente la finalità pubblicitaria del post. Diversamente, in altri casi, la pubblicità avveniva in modo più indiretto, ovvero senza che l’influencer ne dichiarasse l’intento pubblicitario. Numerose in tal senso sono anche le recensioni o le pubblicazioni di post o forum che trattavano l’argomento e-vaping spontaneamente, con scambio e condivisione di idee e contenuti.
A tal proposito, i contorni non sempre chiari della normativa, anche dopo l’estensione del divieto alle sigarette elettroniche, hanno dato la possibilità alle aziende di e-vaping di continuare a pubblicizzare i propri prodotti sui Social Network, tramite Influencer Marketing e sponsorizzazioni online, nonché attraverso la ripubblicazione dei contenuti degli utenti.
Il Tribunale di Roma però, con l’ordinanza del 5 novembre 2019, è intervenuto chiarendo in modo esaustivo il contenuto della normativa ed affermando che il divieto di pubblicizzazione delle sigarette elettroniche si estende a qualunque forma di pubblicità diretta e indiretta: dunque anche sui Social network.
In particolare, il Tribunale chiarisce che sono comprese nel divieto di pubblicità:
a) le immagini il cui scopo, diretto o indiretto, sia quello di promuoverne la vendita di un prodotto;
b) le pubblicazioni sui Social Network, purché siano riconducibili alla società produttrici, “qualora le immagini riproducano persone in atteggiamenti di soddisfazione o di piacere nell’utilizzo o in presenza di sigarette elettroniche” – con riferimento, dunque, all’attività dell’Influencer;
c) l’attività di ripubblicazione o di collegamento (tramite link) sui propri canali, dei contenuti pubblicati dagli utenti sulle proprie pagine indipendenti.
A tal proposito, rimarrebbero escluse dal divieto soltanto quelle immagini e riproduzioni che avrebbero come unico scopo quello informativo o descrittivo, al fine descrivere al consumatore le caratteristiche del prodotto. In tal senso, si dovrebbe ritenere quindi consentito anche l’inserimento di un’immagine sulla home page del sito del produttore, che abbia come finalità quella di mostrare immediatamente al consumatore il tipo di prodotto di e-vaping commercializzato. Secondo quanto affermato dal tribunale di Roma, peraltro, non si potrebbero neanche ritenere vietate le iniziative indipendenti degli utenti sui Social network, che rimangono dunque liberi di realizzare contenuti relativi all’utilizzo delle sigarette elettroniche: sempre con il limite, però, per i produttori di ripubblicare sulle proprie pagine tali contenuti.

La tutela dei minori

Nonostante le limitazioni normative sulla pubblicizzazione delle sigarette elettroniche, non si può ignorare la capacità degli influencers di coinvolgere gli utenti, anche minorenni, e di influenzare, per l’appunto, il comportamento del pubblico.
Pertanto, anche se la pubblicizzazione e la promozione di tali prodotti è vietata in qualunque forma diretta o indiretta, è chiaro che nella realtà dei Social Networks, caratterizzata da una preminenza di contenuti liberi e indipendenti degli Utenti, in un modo o nell’altro tali prodotti potrebbero risultare ancora pubblicizzati, trasmettendo al pubblico l’idea che si tratti di prodotti “alla moda”: grazie anche al design che spesso questi prodotti presentano, nonché alla varietà di gusti ed aromi che possono stimolare l’attenzione e il desiderio del consumatore.
La finalità ultima del divieto, rivolta come già detto a evitare che venga suscitato il desiderio nel consumatore di acquistare un prodotto che crea dipendenza e ritenuto dannoso per la salute, potrebbe rischiare in fin dei conti di essere disattesa a causa della libertà effettiva di ogni utente di pubblicare sui Social Network opinioni e contenuti relativi ai prodotti di e-vaping, che potrebbero influenzare in propri followers.
Oltre a fare attenzione a tali messaggi, bisogna anche ricordare che resta in ogni caso fermo il divieto, previsto dall’art. 24 del D.lgs. n.6 del 2016, di vendita e somministrazione ai minori di anni 18 di “prodotti del tabacco o sigarette elettroniche o contenitori di liquido di ricarica, con presenza di nicotina o prodotti del tabacco di nuova generazione”: in caso di violazione di tale divieto, la legge prevede una sanzione amministrativa pecuniaria e la sospensione per quindici giorni della licenza all’esercizio dell’attività.

Redazione Diritto dell’Informatica

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