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Published on novembre 27th, 2007 | by Administrator

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I pagamenti elettronici nella legislazione comunitaria

carte di creditoI sistemi di pagamento sono transazioni elettroniche di denaro e di informazioni che possono avvenire in reti aperte o reti chiuse. Per "transazione elettronica" si intende quella fase complessa del pagamento elettronico che si occupa di scambiare i dati relativi al pagamento.

Questa fase è quindi comune a tutte le tipologie di pagamento tramite Internet (o strumenti telematici) e raggruppa l’identificazione delle parti, lo scambio dei dati necessari al pagamento e il messaggio di avvenuta transazione.

La procedura ha delle varianti a seconda del metodo di pagamento utilizzato, online, offline, pagamenti diretti, indiretti, macropagamenti, micropagamenti. Ognuna racchiude in modo complesso una serie di fasi anche molto diverse tra loro. Dall’identificazione del compratore, alla conclusione del contratto facendo particolare attenzione al contesto tecnico e giuridico con cui avviene lo scambio dei dati. Non tutti i sistemi di pagamento richiedono le stesse fasi e gli stessi accertamenti.

Dal pagamento rimane quasi sempre esclusa l’esecuzione del contratto, anche se in alcuni casi è contenstuale allo stesso pagamento, come nel caso del c.d. "pay per Internet", ossia l’utilizzo di dialer per micropagamenti[1].

Va distinta anche l’archiviazione elettronica posteriore al pagamento (elettronico o tradizionale). Una volta concluso il pagamento infatti, il venditore ha la possibilità di fare tesoro delle informazioni accomulate sul cliente[2].

Le scienze economiche e le strategie di marketing e di mercato istruiscono come le informazioni relative ad un cliente e le archiviazioni di esse sono molto più preziose dell’entità del pagamento stesso[3].

Una valida definizione di strumento di pagamento elettronico è riscontrabile nella raccomandazione 97/489/CE del 30 luglio 1997, in GUCE 2 agosto 1997, n. L 208[4]. Detta raccomandazione si riferisce alle operazioni mediante strumenti di pagamento elettronico, con particolare riferimento alle relazioni tra gli emittenti ed i titolari di tali strumenti.

Ai sensi di detta raccomandazione, si definisce strumento di pagamento elettronico uno strumento che consente al titolare di effettuare le operazioni di trasferimento di fondi, ad eccezione dei trasferimenti conferiti su istruzione ed eseguiti da istituzioni finanziarie, nonché le operazioni di ritiro di denaro contante e caricamento o scaricamento di tali strumenti presso attrezzature come le casse automatiche e gli sportelli automatici, nonché presso l’emittente o presso un ente obbligato contrattualmente ad accertare detti strumenti di pagamento. Si riportano di seguito gli articoli più interessanti:

Articolo 1 (Campo d’applicazione)

1. La presente raccomandazione si applica alle operazioni seguenti:

a) trasferimento di fondi mediante strumenti di pagamento elettronici, ad eccezione dei trasferimenti conferiti su istruzione ed eseguiti da istituzioni finanziarie;

b) ritiro di denaro contante mediante strumenti di pagamento elettronici e caricamento o scaricamento di tali strumenti presso attrezzature come le casse automatiche e gli sportelli automatici, nonché presso l’emittente o presso un ente obbligato contrattualmente ad accettare detti strumenti di pagamento.

Articolo 2 (Definizioni)

Ai fini della presente raccomandazione valgono le seguenti definizioni:

a) “Strumento di pagamento elettronico”: uno strumento che consente al titolare di effettuare le operazioni di cui all’articolo 1, paragrafo 1. In questa definizione rientrano sia gli strumenti di pagamento mediante accesso a distanza, sia gli strumenti di moneta elettronica.

b) “Strumento di pagamento mediante accesso a distanza”: uno strumento che consente al titolare di accedere ai fondi detenuti sul proprio conto presso un ente, al fine di effettuare un pagamento a favore di un beneficiario, di norma attraverso l’impiego di un codice di identificazione personale o ogni altra analoga prova di identità. Tale definizione comprende in particolare le carte di pagamento (carte di credito, di debito, di debito differito e carte accreditive) e le applicazioni relative alla banca telefonica o a domicilio.

c) “Strumento di moneta elettronica”: uno strumento di pagamento ricaricabile che non sia uno strumento di pagamento mediante accesso a distanza, sia esso una carta con valore immagazzinato o una memoria di elaboratore elettronico, sulla quale è caricato elettronicamente il valore, affinché il titolare possa effettuare le operazioni di cui all’articolo 1, paragrafo 1.

La Raccomandazione Europea 97/489/CE annovera tra i sistemi di pagamento elettronici sia la categoria di “strumenti mediante accesso a distanza” sia quella degli strumenti di "moneta elettronica".

Nei primi si comprendono tutti i mezzi di pagamento tradizionali applicati alla rete, comprese le carte di credito. Vediamo come la credit card rappresenta l’unico mezzo tradizionale[5] rivelatosi adatto ad essere applicato al commercio elettronico al dettaglio in modo tale che ogni fase della procedura mediante la quale l’acquirente adempie alla propria controprestazione si svolga in contesto virtuale.

Tale non può definirsi il pagamento in contrassegno, mediante bonifico bancario o tramite assegno cartaceo fatto pervenire alla controparte titolare del sito a meno che non possa avvenire anche questo tramite banche online. Per alcuni, in questa categoria segnata dalla caratteristica di transazione interamente impersonale attribuibile al mezzo carta di credito[6] non va fatto rientrare il sistema spurio che prevede l’effettuazione di un ordine via Web e la successiva comunicazione del numero della carta per mezzo del telefono o del telefax[7].

Si consideri, del resto, che Visa ha negli ultimi anni iniziato a catalogare le transazioni via Internet separatamente dalle M.O.T.O. transactions [8], categoria nella quale erano in precedenza incluse[9].

Un’altra distinzione indiretta perché indirizzata al campo di applicazione della raccomandazione è quella all’articolo 1, e rigurada gli EFT (Electronic Fund Transfers) e l’EDI (Electronic Data Interchange): "eccezione dei trasferimenti conferiti su istruzione ed eseguiti da istituzioni finanziarie". Questi ultimi sono stati definiti in dottrina come ordini di trasferimento di fondi effettuati attraverso sistemi elettronici, suddivisi in sistemi "on line" oppure "off line", a seconda che l’ordine si concreti in un effettivo trasferimento interamente elettronico (in cui l’elaboratore, oltre a trasmettere l’ordine di addebito o di accredito, contemporaneamente lo esegue) o che all’ordine segua una successiva scrittura contabile, ancorché automatizzata [10].

La differenza principale rispetto ai sistemi di pagamento sta nel fatto che i trasferimenti elettronici di fondi vengono effettuati su reti proprietarie e sicure, attraverso procedure prestabilite, in cui le parti sono identificate e assoggettate a regole stabilite in convenzioni (ad esempio il sistema Fedwire)[11]. Internet è invece una rete pubblica e aperta. Quindi il contesto è completamente diverso da quello degli EFT e comque anche l’utilizzo diretto delle carte di pagamento al di fuori di Internet implica rischi e implicazioni differnti.

Nella seconda categoria citata in precedenza la raccomandazione summenzionata prende in esame gli strumenti di "moneta elettronica". Qui il legislatore comunitario definisce la moneta elettronica, come uno strumento di pagamento ricaricabile che non sia strumento di pagamento "mediante accesso a distanza", sia esso una carta con valore immagazzinato o una memoria di elaboratoicre elettronico, siulla quale è caricato elettronicamenteo il valore, affinchè il titolare possa effettuare operazioni di trasferimento di fondi e di ritiro di denaro contante.

Tuttavia, già nel 1999 la Banca d’Italia definiva con la terminologia di moneta elettronica quegli strumenti di pagamento che incorporano nel proprio supporto fisico il valore monetario[12].

Il valore monetario è rappresentato da un file che può essere memorizzate principalmente in due diverse tipologi e di supporto fisico, in una SMART CARD[13] o nella memoria di un COMPUTER ma in teoria potrebbe essere memorizzato in qualunque suporto.[14] Più recentemente la Direttiva 2000/46/Ce del Parlamento Europeo e del Consiglio del 18 Settembre 2000, intitolata "L’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica" all’art 1, comma 3, lettera b, definisce la moneta elettronica:

"Ai fini della presente direttiva si intende per:

a) "istituto di moneta elettronica"[15]:qualsiasi impresa, o altra persona giuridica diversa dagli enti creditizi di cui all’articolo 1, punto 1, primo comma, lettera a) , della direttiva 2000/12/CE, che emetta mezzi di pagamento in forma di moneta elettronica;

b) "moneta elettronica ":un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia:

i) memorizzato su un dispositivo elettronico;

ii) emesso dietro ricezione di fondi il cui valore non sia inferiore al valore monetario emesso;

iii) accettato come mezzo di pagamento da imprese diverse dall’emittente."

Nella medesima direttiva compare anche al considerando numero 3 un’ulteriore definizione:

"Ai fini della presente direttiva, la moneta elettronica può essere considerata un surrogato elettronico di monete metalliche e banconote, memorizzato su un dispositivo elettronico, come una carta a microprocessore o una memoria di elaboratore, e generalmente destinato a effettuare pagamenti elettronici di importo limitato".

Questo significa che l’eventuale perdita di moneta elettronica, equivale alla perdita diretta della somma di denaro ivi rappresentata; quindi a differenza dei rapporti tramite strumenti di pagamento a distanza, in cui si hanno rapporti di cessione e delegazione del credito, nel caso della moneta elettronica, è l’utente a gestire direttamente il credito e ad averne la disponibilità materiale.

Vediamo, dunque, che nella parte sopra riportata della direttiva il legislatore indirizza l’uso della moneta elettronica per micropagamenti. Anche se questo può dirsi un dato di fatto e le linee guida della banca d’Italia lo confermano[16], non dovrebbe essere escluso il contrario.

Sono infatti molte le potenzialità di questo strumento date proprio dalla sua natura intrinseca capace di assicurare certezza ai pagamenti e completa tutela della privacy.

Giuridicamente si possono venire a creare alcune complicazioni dovute al fatto che la moneta elettronica è un file e quindi un insieme di bit. Ai sensi del d.P.R. 10 novembre 1997 n. 513 che ha introdotto nell’ordinamento italiano la disciplina sul documento informatico e la firma digitale ora disciplinato dal d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti fatti o dati giuridicamente rilevanti[17], la moneta elettronica è quindi un documento informatico[18] .

Il file che secondo la definizione normativa può dirsi documento informatico rappresenta anche un valore monetario espresso nell’unità di misura della moneta legale. Il file rappresenta anche un credito essendo un mezzo di pagamento e quindi si può affermare che la moneta elettronica è un titolo di credito informatico trattandosi di documento che incorpora un diritto di credito[19].

Tuttavia, l’estensione della disciplina dei titoli di credito ai documenti informatici solleva rilevanti problemi giuridici di rielaborazione della disciplina che emblematicamente si riassumono nell’assenza della “charlatura”[20]. La moneta elettronica rappresenta quindi un credito nei confronti dell’emittente e mezzo di pagamento nei confronti del prenditore[21]. Questa tesi che dematerializza i titoli di credito[22] incontra dei grossi limiti sulla normativa dell’assegno[23]. Altre particolari considerazioni che però esulano da questa tesi riguardano gli istituti di moneta elettronica e la loro attività.

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www.informaticagiuridica.com
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NOTE

[1] Un caso in cui si ha un’erogazione di pagamento contestuale all’esecuzione del contratto è quello del download di software/servizi tramite dialer telefonici. Nel tempo in cui si ha il download, contemporaneamente si ha il pagamento tramite la connessione telefonica a numeri internazionali (ad esempio prefissi con 166). Questa tecnica molto interessante per i micropagamenti è spesso utilizzata illecitamente, con procedure automatiche che non avvertono l’utente della connessione a host remoti con una tariffa di connessione sensibilmente maggiore.

[2] Questo sempre previa autorizzazione al trattamento dei dati personali.

[3] Grazie alla gestione computerizzata di queste informazioni si possono prevedere le esigenze del cliente per porgli delle offerte personalizzate al momento giusto. Ormai tutte le tecniche di marketing e di fidelizzazione del cliente si basano proprio su questo principio. Si veda per ulteriori approfondimenti www.commercioelettronico.it.

[4] COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, 97/489/CE: Raccomandazione della Commissione del 30 luglio 1997 relativa alle operazioni mediante strumenti di pagamento elettronici, con particolare riferimento alle relazioni tra gli emittenti ed i titolari di tali strumenti (Testo rilevante ai fini del SEE), Doc. N° 31997H0489, Gazz. Uff. N° L 208 del 2 Agosto 1997, http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=IT&numdoc=31997 H0489&model=guichett.

[5] Con tale accezione si intendono denominare i sistemi già in uso nel mondo fisico in epoca anteriore rispetto alle prime offerte di beni e servizi effettuate tramite la Rete

[6] Perché si riferisce ai pagamenti tramite Internet.

[7] In effetti non si riuscirebbe a cogliere l’elemento di novità che ha portato alla rigogliosa espansione di una vasta letteratura in materia di sistemi di pagamento connessi alla rete Internet qualora non si operasse un distinguo imperniato sulla caratteristica testé individuata. Anche se questa categoria, utilizzando comunque le carte di pagamento, rientra per molti nella definizione di commercio elettronico e di pagamento elettronico.

[8] Un sistema di pagamento elettronico non può essere meramente ricondotto alla categoria delle M.O.T.O. transactions (Mail Order/Telephone Order). Anche se come abbiamo visto nel paragrafo sul commercio elettronico ci possono essere diverse contestazioni al rigurado.

[9] LEE W.A., USA: Web fraud fear-a new marketing tool?, AMERICAN BANKER, 19 Settembre 2000, http://www.americanbanker.com.

[10] E. GIANNANTONIO, Trasferimenti elettronici dei fondi e autonomia privata, Milano, 1986, p. 6 ss. e E. GIANNANTONIO, Manuale di diritto dell’informatica, 2a ed., Padova, 1997, p. 269 ss.

[11] Cfr. MALAGO’ T.-MIGNONE M., Le frodi con carte di credito. Rischi e limiti del commercio elettronico, op. cit., pag. 115: “I mezzi di pagamento utilizzati in Internet vanno poi opportunamente distinti dai trasferimenti elettronici di fondi (Electronic Fund Transfers). La differenza principale consiste nel fatto che, mentre i trasferimenti elettronici di fondi avvengono su reti proprietarie, attraverso procedure prestabilite, in cui le parti sono identificate e assoggettate a regole stabilite in convenzioni, i pagamenti in Internet vengono effettuati in una rete pubblica e aperta”.

[12] BANCA D’ITALIA, Libro bianco sulla sorveglianza del sistema di pagamenti, Novembre 1999, p. 56.; FINOCCHIARO, Diritto di Internet, Scritti e materiali per il corso, Zanichelli, Bologna, 2001.

[13] La Smart card è una carta dotata di microprocessore talora definita con riferimento ad alcuni specifici utilizzi anche STORED VALUE CARD, o Borsellino elettronico e consiste in una tessera corredata da microchip, nel quale possono essere memorizzate delle infomazioni come, ad esempio, una chiave crittografica privata o un programma per la gestione del borsellino elettronico.

[14] Per un maggiore approfondimento si rimanda ai sistemi TOKEN BASED, trattati nel secondo capitolo. Inoltre FINOCCHIARO, Prime riflessioni sulla moneta elettronica, capitolo di Diritto di Internet, op. cit.

[15] Al comma 5 si ha un’ulteriore specificazione dei compiti di tale istituto. "Le attività degli istituti di moneta elettronica non consistenti nell’emissione di moneta elettronica sono limitate:

a) alla prestazione di servizi finanziari e non finanziari strettamente correlati, come la gestione di moneta elettronica attraverso lo svolgimento di funzioni operative o altre funzioni accessorie connesse con l’emissione di moneta elettronica, nonché l’emissione e la gestione di altri mezzi di pagamento, esclusa la concessione di qualsiasi forma di credito;

b) alla memorizzazione di dati su un dispositivo elettronico per conto di altre imprese o enti pubblici.

Gli istituti di moneta elettronica non debbono detenere partecipazioni in altre imprese, salvo che queste svolgano funzioni operative o altre funzioni accessorie riguardanti la moneta elettronica da esso emessa o distribuita".

[16] BANCA D’ITALIA, Libro bianco, op. cit., p.60.

[17] In argomento si rinvia a FINOCCHIARO, La firma digitale, nel Commentario del codice civile Scialoja-Branca, diretto da F. GALGANO, Zanichelli – Il foro italiano, Bologna-Roma, 2000 e in particolare al commento all’art. 1.

[18] FINOCCHIARO, Diritto di Internet, op. cit.

[19] In questo modo viene dimostrato da FINOCCHIARO, Diritto di Internet, op. cit., pag 188.

[20] L’argomento è accennato da FINOCCHIARO, Diritto di Internet, op. cit., pag 188 e da M. RESCIGNO, La nuova disciplina della dematerializzazione degli strumenti finanziari, in Banca, borsa e titoli di credito, 1999, I, p. 212 ss. e da M. CIAN, Titoli dematerializzati e circolazione "cartolare", Milano, 2001, in particolare pp. 19 e 30.

[21] Così afferma FINOCCHIARO, Diritto di Internet, op. cit.

[22] SPADA, La circolazione della "ricchezza assente" alla fine del millennium, in Banca, borsa e titoli di credito, 1999, I, p. 407.

[23] CLARIZIA, op. cit., pp. 795 e OLIVIERI, La rilevanza del tempo nei sistemi di pagamento, in Banca, borsa e titoli di credito, 2000, I, p. 171.


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