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Published on marzo 14th, 2008 | by Administrator

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Scommesse on line (Cass. pen. 16928-2007)

L’attività organizzata per l’accettazione, la raccolta e la gestione delle scommesse, effettuata per conto di società quotate aventi sede in altro Stato membro UE da soggetti esclusi dal rilascio delle autorizzazioni di cui all’art. 88 del TULPS per il solo fatto che l’attività venga svolta per conto di società con azionariato anonimo, e che per tale ragione non hanno potuto partecipare alle gare per l’attribuzione delle licenze sebbene in possesso delle necessarie autorizzazioni per la gestione organizzata di scommesse in altro Stato membro, non può integrare il reato di cui all’art. 4 della legge 13 febbraio 1989, n. 401, che conseguentemente va disapplicato, in quanto in contrasto con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato Ce.

(Cassazione penale Sez. III, 04/05/2007, n. 16928).

Testo integrale della sentenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TERESI Alfredo – Presidente
Dott. GENTILE Mario – Consigliere
Dott. IANNIELLO Antonio – Consigliere
Dott. MARINI Luigi – Consigliere
Dott. GAZZARA Santi – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Catania;
nei procedimento contro:
S.F., nato a (OMISSIS) il (OMISSIS);
Avverso l’ordinanza con cui il Tribunale di Catania in sede di riesame ha annullato il decreto di sequestro preventivo emesso in data 10 gennaio 2006 dal Giudice delle indagini preliminari in sede in relazione al reato previsto dalla L. n. 401 del 1989, art. 4, commi 1 e 4 bis, con riferimento al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88;
Sentita la relazione effettuata dal Consigliere Dott. MARINI Luigi;
Udito il Pubblico Ministero nella persona del Cons. Dott. DI POPOLO Angelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Udito il Difensore, Avv. AGNELLO Daniela, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

Nei confronti del Sig. S. è stato emesso il ricordato provvedimento di sequestro delle attrezzature e dei locali in cui svolge l’attività di raccolta delle scommesse su manifestazioni sportive per conto della “Stanley International Betting ltd”, società stabilita nel Regno Unito.

Avverso tale decreto il Sig. S. ha presentato istanza di riesame, evidenziando di avere fatto richiesta di autorizzazione alla Questura di Catania e di essere quindi stato destinatario di un ordine del Questore di immediata cessazione delle attività, provvedimento che il Giudice amministrativo ha prima sospeso e poi annullato.

Con ampia motivazione il Tribunale di Catania, quale giudice del riesame, in data del 23 febbraio 2006 ha annullato il provvedimento di sequestro, disapplicando la normativa italiana perchè nonconforme ai principi del diritto comunitario.

Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per Cassazione la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Catania, lamentando la violazione di legge e richiamando i precedenti giurisprudenziali adottati in materia dalla Corte di Cassazione, in particolare le sentenze delle Sezioni Unite Penali emesse alla udienza del 26 aprile 2006.

Con successiva memoria, depositata il 21 marzo 2007, la difesa, dato atto delle decisioni assunte dalla Corte Costituzionale con ordinanza n. 454 del 13 – 18 dicembre 2006, nonchè dell’intervenuta sentenza della Corte di Giustizia in data 6 marzo 2007 nelle cause riunite Placanica e altri, chiede a questa Corte di disapplicare la normativa interna che prevede sanzioni penali per i fatti contestati all’imputato.

Alla luce dei fatti oggetto delle contestazioni mosse ai ricorrenti edei motivi di ricorso presentati, sembra evidente che la Corte è chiamata a definire se le disposizioni di legge applicate con la decisione impugnata sono compatibili con i principi contenuti nel Trattato CE e se possono trovare conferma i principi affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte in precedenti giudizi aventi ad oggetto le medesime disposizioni.

Motivi della decisione

Premessa necessaria appare una pur sintetica ricostruzione delle norme di diritto interno e di diritto europeo applicabili.

1. Il diritto interno.

Anche nel nostro Paese è stata nel tempo delineata una complessa disciplina che regola il settore delle scommesse e del gioco d’azzardo. Come vedremo, le ragioni di questa scelta dell’ordinamento interno vanno rinvenute nella concorrenza di molteplici elementi di rilevanza pubblicistica, che vanno dalla tutela degli interessi finanziari dello Stato alle esigenze di ordine pubblico.

1.a- Il regime amministrativo.

La disciplina amministrativa prevede che le attività di raccolta e di gestione delle scommesse sia esercitabile solo da soggetti che abbiano ottenuto al termine di una pubblica gara una delleconcessioni, di cui lo Stato fissa il numero complessivo. I medesimi soggetti debbono ottenere anche una autorizzazione di polizia disciplinata dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773.

Il primo livello di regolamentazione si attua, dunque, mediante un regime di concessione, che ha subito una non semplice evoluzione e che può essere sintetizzato come segue.

1.a.1 – Il sistema di concessione.

Il sistema di concessione in vigore per le scommesse su manifestazioni sportive è il risultato del combinato disposto delle disposizioni contenute nel D.Lgs. 14 aprile 1948, n. 496, e in alcune disposizioni di successive leggi finanziarie, in particolare la L. 28 dicembre 1995, n. 594, art. 3, comma 229, la L. 23 dicembre 1996, n.662, art. 3, comma 78, la L. 23 dicembre 2000, n. 388, art. 37. Tali disposizioni attribuivano esclusivamente al C.O.N.I. (Comitato Olimpico Nazionale Italiano) e all’U.N.I.R.E. (Unione Nazionale per l’Incremento delle Razze Equine) la facoltà di assegnare le concessioni in materia di organizzazione e raccolta delle scommesse.

Il sistema prevedeva che l’attribuzione delle concessioni avvenisse tramite una gara capace di garantire sia la trasparenza nell’azionariato dei soggetti concessionari sia una efficace e razionale distribuzione dei punti di accettazione o di raccolta delle scommesse.

In particolare, specifiche disposizioni di regolamentazione della materia erano contenute nel decreto del Ministero dell’Economia edelle Finanze del 2 giugno 1998, n. 174 (con riferimento al Coni) e nel decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 (con riferimento all’Unire). Si trattava di disposizioni aventi analogo contenuto, che fissano regole a tutela della riconducibilità della concessione a persone fisiche individuabili, in particolare attraverso la previsione che, nella ipotesi (invero quasi obbligata) che il concessionario fosse costituito quale società di capitali, le azioni con diritto di voto fossero intestate a persone fisiche oppure a società in nome collettivo o in accomandita semplice e non trasferibili per semplice girata.

Può essere utile ricordare che una significativa evoluzione dell’intero sistema viene introdotta dalla L. Finanziaria per l’anno 2001, art. 37, e cioè la citata L. n. 388 del 2000. Taledisposizione ha modificato in modo significativo sia il R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, introducendo due nuovi commi e ponendo un più stretto legame tra le autorizzazioni di polizia e le concessioni, sia la citata L. n. 401 del 1989, art. 4, introducendo i commi 4 bis e 4 ter e le relative nuove disposizioni sanzionatorie.

Successivamente, con il D.L. 8 luglio 2002, n. 138, convertite in L. 8 agosto 2002, n. 178, le competenze in tema di scommesse sono state unificate e riservate in concessione all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, ferma restando la riserva in favore del C.O.N.I. prevista dalla L. n. 496 del 1948, art. 6.

Con la legge finanziaria per l’anno 2003, e cioè con la L. 27 dicembre 2002, n. 305, art. 22, comma 11, le limitazioni relative all’azionariato delle società quotate, che sono state oggetto di osservazioni critiche da parte di sentenze della Corte di Giustizia (ed in particolare delle sentenze del 21 ottobre 1999, Zenatti, e del 6 novembre 2003, Gabelli e altri, che saranno in seguito esaminate diffusamente), hanno conosciuto una significativa modifica, nel senso che è stato permesso a tutte le società di capitale, qualunque ne sia la struttura, di partecipare alle gare per l’attribuzione delle concessioni.

1.a.2 – Il sistema di autorizzazione.

Assume un particolare rilievo ai fini della presente decisione la circostanza che al sistema di concessione fin qui delineato faccia seguito un diverso sistema di autorizzazione, disciplinato dal fuR.D. 18 giugno 1931, n. 773 (T.U.L.P.S.), ed in particolare dall’art. 88, come modificato dalla L. 22 dicembre 2000, n. 388, art. 37, comma 4. Tale disposizione prevede che: “La licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonchè a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione”. Il regime autorizzatorio trova, poi, nell’art. 11 del medesimo decreto una disciplina generale circa i requisiti soggettivi delle persone richiedenti, così che le autorizzazioni di polizia possono essere negate a chi ha riportato una condanna per delitto non colposo con pena superiore a tre anni di privazione della libertà personale (e non ha ottenuto riabilitazione); a chi è stato sottoposto a misura di prevenzione personale, o è stato dichiaratodelinquente abituale, professionale o per tendenza; a chi ha riportato condanna per alcuni reati, specificamente indicati, tra cui reati contro la moralità pubblica e il buon costume o violazioni della normativa relativa, appunto, ai giochi d’azzardo.

Come emerge dal testo del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, citato, l’autorizzazione di polizia o la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa solo ai soggetti che abbiano ottenuto le previste concessioni, con la conseguenza che il mancato ottenimento della concessione inibisce l’ottenimento della autorizzazione di polizia. Si tratta, è bene ricordarlo, di un elemento che riveste uno specifico rilievo nella valutazione del quadro normativo applicabile al caso in esame.

1.a.3 – Rispetto alle disposizioni fin qui richiamate, ed in vigore all’epoca dei fatti del presente giudizio, non sembrano avere rilevanza le modifiche apportate dal D.L. 04 luglio 2006, n 223, art. 38, commi 2 e 4, convertito in L. 04 agosto 2006, n. 248. Tale disposizione impegna le autorità statali a rivedere la disciplina della raccolta di scommesse sulle manifestazioni sportive, anche con riferimento alle società aventi sede in uno Stato membro (per le quali saranno definiti i così detti “requisiti di affidabilità”) ed ai punti di vendita, e nello stesso contesto fissa i principi essenziali di una disciplina che appare ampia e articolata, in grado certamente di modificare per il futuro il complessivo quadro di riferimento che ha dato origine alle osservazioni critiche della Corte di Giustizia.

1.b – Le disposizioni sanzionatorie.

Sanzioni specifiche in materia di scommesse e gioco d’azzardo ed a tutela della correttezza nello svolgimento delle manifestazioni sportive sono previste dalla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, come modificata dalla L. 23 dicembre 2000, n. 388, art. 37, comma 5.

I primi tre commi del citato art. 4 individuano come fattispecie di reato plurime condotte “abusive” – e cioè effettuate al di fuori del circuito legale sopra delineato – tra loro diverse e in qualche modo complementari. In particolare, per quanto rileva ai fini del presente giudizio:

– punisce con la pena della reclusione da sei mesi a tre anni le condotte di esercizio dell’organizzazione del gioco d’azzardo o discommesse o di concorsi pronostici;

– punisce con le stesse pene le condotte di organizzazione di scommesse o concorsi pronostici sulle manifestazione gestire dal Coni e dall’Unire;

– punisce con l’arresto da tre mesi ad una anno e con pena pecuniaria le condotte di organizzazione di scommesse pubbliche su altre competizioni di persone o animali e giochi d’abilità;

– punisce con l’arresto fino a tre mesi e con la pena pecuniaria le condotte di terze persone consistenti nel dare pubblicità alle attività abusive indicate ai punti che precedono;

– punisce con l’arresto fino a tre mesi o con la sola pena pecuniaria le condotte degli scommettitori, e cioè la semplice partecipazione ai giochi o scommesse sopra indicati.

Al successivo comma 4 bis stabilisce che le sanzioni sopra indicate sono applicate “a chiunque, privo di concessione, autorizzazione olicenza ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), e successive modificazioni, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata alfine di accettare o raccogliere o comunque favorire l’accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all’estero”.

Per completezza si segnala che il comma 4 ter, come si è detto introdotto anch’esso con la L. n. 388 del 2000, prevede sanzioni penali simili per coloro che effettuino la raccolta o la prenotazione di scommesse o di concorsi pronostici per via telefonica o telematica senza avere ottenuto la specifica autorizzazione da parte del Ministero delle comunicazioni.

Come appare evidente dalla semplice esposizione del quadro normativo interno, l’ordinamento italiano per l’esercizio di attività di raccolta e gestione di scommesse sulle competizioni sportive prevede limitazioni che restringono il numero dei soggetti abilitati e pongono per costoro condizioni di ordine soggettivo.

A questo dato di interpretazione delle disposizioni vigenti si aggiunge la circostanza, di centrale rilievo nel presente giudizio, che la gara per l’attribuzione delle concessioni fu effettuata nel 1999 in vigenza delle limitazioni relative alla titolarità delle azioni e alla riconducibilità delle stesse alle persone fisiche titolari della concessione, circostanza che portò ad escludere dalla partecipazione alla gara le società di capitale con azionariato anonimo quotate nei mercati regolamentati, ivi comprese quelle che, con sede in altro Paese membro, erano in possesso delleautorizzazioni previste in quel Paese anche per l’esercizio della raccolta e gestione di scommesse all’estero.

2. Il diritto comunitario.

Versandosi in tema di limitazioni all’esercizio di attività economiche, il diritto interno deve essere applicato dal giudice alla luce dei principi del Trattato istitutivo della Comunità. Assume così rilievo il principio fondamentale stabilito dall’art. 3, lett. c) del Trattato CE, che fissa come obiettivo la “eliminazione, tra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali”, nonchè le specifiche disposizioni sul “diritto di stabilimento” e sulla “libera prestazione dei servizi”, contenute rispettivamente negli artt. 43 e 49, e nelle disposizioni collegate.

2.1 – Il diritto di stabilimento.

L’art. 43, al comma 1 vieta espressamente “le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nelterritorio di un altro Stato membro”, con altrettanto espressa inclusione delle “agenzie, succursali e filiali”. Il successivo art. 48 equipara, a tal proposito, le persone giuridiche ai cittadini persone fisiche.

Va evidenziato, altresì, che l’art. 43, comma 2, precisa che la libertà di stabilimento porta con sè un principio di non discriminazione, nel senso che include “la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’art. 48, comma 2, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali”.

Non può essere dimenticato, peraltro, che l’art. 46 del Trattato prevede, al comma 1, alcune riserve che rivestono una particolare rilevanza ai nostri fini. Tale disposizione, infatti, afferma:

“Le prescrizioni del presente capo e le misure adottate in virtù di queste ultime lasciano impregiudicata l’applicabilità delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono un regime particolare per i cittadini stranieri e che siano giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica”.

Il testo della disposizione lascia dunque margini significativi al legislatore nazionale per la ricerca di soluzioni che tengano adeguato conto di esigenze pubbliche, in particolare legate a ragioni di pubblica sicurezza. Si tratta di una previsione con cui non appaiono in contrasto le finalità poste a fondamento delle restrizioni previste dal sistema normativo adottato dal nostro Paese;

tali finalità di interesse generale sono state poco sopra sinteticamente indicate e su di esse dovremo più ampiamente tornare in seguito.

2.2 – La libera prestazione dei servizi.

Il principio di libertà di prestazione dei servizi all’interno della Comunità è fissato dall’art. 49, comma 1, del Trattato, che fa espresso divieto di restrizioni nei confronti di cittadini di uno qualsiasi degli Stati membri che abbiano stabilimento in un paese della Comunità diverso da quello in cui la prestazione viene eseguita.

Il successivo art. 50 individua i “servizi” come “prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione”, riferite alle attività di carattere industriale, commerciale, artigianale e delle libere professioni.

Come l’art. 43, comma 2, anche l’art. 50 ribadisce il centrale principio di non discriminazione, nel senso che il prestatore dei servizi ha il diritto di esercitare la propria attività, a titolo temporaneo, nel paese dove la prestazione viene fornita alle stesse condizioni imposte dal Paese ai propri cittadini.

2.3 – La Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio. Così come non rivestono rilievo ai fini della presente decisione le disposizioni interne contenute nel citato D.L. n. 223 del 2006, come convertito con L. n. 248 del 2006, ritiene questa Corte che non assuma uno specifico rilievo la Direttiva 2006/123/CE che, nel disciplinare i “servizi nel mercato interno”, ha ritenuto opportuno escludere espressamente dall’ambito di propria applicazione alcune tipologie di servizi, tra i quali risultano inclusi “i giochi con denaro, ivi comprese le lotterie e le scommesse” (punto 25). Si tratta di una direttiva che riveste certamente una notevole rilevanza sistematica per i principi generali che fissa, nonchè per ladefinizione di elementi quali i “motivi imperativi di interesse generale”(punto 40) ed i concetti di “ordine pubblico” e “pubblica sicurezza” (punto 41). Tuttavia, essa non esprime contenuti innovativi che possano avere rilievo per il giudice italiano in questa sede una volta che si abbia riguardo alle chiare valutazioni espresse dalla Corte di Giustizia, con le decisioni che saranno di seguito esaminate, sulla normativa in vigore all’epoca dei fatti.

2.3 – Il diritto del Regno Unito.

Ai fini della presente decisione assume rilievo, come vedremo, anche la disciplina vigente nel Regno Unito con riferimento ai soggetti che vi abbiano domicilio e che operano nel settore delle scommesse. Di quella disciplina ha già avuto modo di occuparsi la Corte di Cassazione in vicende analoghe alla presente. Il riferimento è innanzitutto alle sentenze emanate dalle Sezioni Unite, 26 aprile – 18 maggio 2004, n. 23271 nel procedimento Corsi (rv 227725) e 26aprile – 18 maggio 2004, n. 23273 nel procedimento Gesualdi e altri (non massimata). Si legge infatti, nella motivazione della sentenza Gesualdi (punto 10):

“Ai sensi del Betting Gaming and Lotteries Act del 1963 per operare come bookmaker è necessaria un’autorizzazione rilasciata dal Betting Licensing Committee territorialmente competente, così come è necessaria una licenza per aprire agenzie di scommesse. Il controllo pubblico che si esercita attraverso il rilascio di queste autorizzazioni riguarda sia i soggetti, di cui si verifica l’idoneità professionale e morale, sia i locali e in genere la dimensione territoriale, dovendosi verificare l’idoneità dei locali sotto il profilo dell’ordine pubblico, nonchè la congruenza dei punti di accettazione con al domanda diffusa sul territorio. In coerenza con questa impostazione, l’autorizzazione è richiesta anche per gli agenti di un committente già autorizzato. A differenza diquanto prevede la legislazione italiana, però, non possono essere autorizzate le persone che non siano residenti da almeno sei mesi nel territorio del Regno Unito e le società che non risultano stabilite da almeno sei mesi nello stesso territorio.

“Sono previste sanzioni penali (pecuniarie, e in certi casi anche detentive sino a sei mesi) per chi organizza scommesse senza autorizzazione o in locali senza licenza.” 3. Il diritto vivente: l’evoluzione giurisprudenziale.

Giova premettere che la materia delle sanzioni penali previste dalla citata L. n. 401 del 1989, art. 4, sono state oggetto nel tempo di plurime pronunce dei giudici di merito e della Corte di Cassazione, comprese le Sezioni Unite penali. Esse hanno costituito, altresì, oggetto di plurime pronunce della Corte di Giustizia, chiamata avalutare la compatibilità del regime giuridico italiano con i principi del diritto comunitario.

Un esame approfondito delle interpretazioni date dalla Corte di Giustizia e dai giudici nazionali è stato effettuato dalle citate pronunce delle Sezioni Unite dell’aprile 2004, così che appare opportuno limitarsi in questa sede a richiamarne i passaggi essenziali.

3.1 – La giurisprudenza della Corte di Giustizia fino al 2003.

La sentenza delle Sezioni Unite del 2004, Gesualdi e altri così riassumeva (ai punti 11.1 e 11.2) l’evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia fino alla fondamentale sentenza Gambelli e altri:

“La giurisprudenza della C.G. europea si era già espressa in casi analoghi in modo uniforme, anche se progressivamente più incisivo.

“Così nella sentenza 24.3.1994, Schindler, Causa C-275/92, avevastatuito che una normativa nazionale che vieti agli organizzatori di lotterie di altri Stati membri di promuovere le loro lotterie e di venderne i biglietti (sia direttamente sia per il tramite di agenti locali) nel territorio dello Stato membro che ha emanato detta normativa costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi di cui all’art. 59 (ora 49) del Trattato CE; tuttavia questa normativa, qualora non comporti alcuna discriminazione in base alla nazionalità, può risultare giustificata per il fatto che persegua scopi legati alla tutela dei consumatori e alla protezione dell’ordine sociale, la quale si preoccupa sia delle modalità di organizzazione delle lotterie sia della destinazione dei proventi a scopi socialmente rilevanti (di cultura, sport, beneficenza e simili).

“La sentenza Laara del 21.9.1999, Causa C-124/97, stabiliva che una normativa nazionale che impedisca a operatori di altri Stati membridi mettere in circolazione apparecchi automatici per giochi d’azzardo costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi di cui all’art. 49 del Trattato, ma può essere giustificata, se non implica alcuna discriminazione in base alla nazionalità, per motivi connessi alla tutela dei consumatori e alla protezione dell’ordine sociale.

“Ancora più attinente al presente caso di specie è la sentenza del 21.10.1999, Zenatti, causa C-67/98, la quale ha stabilito che una normativa nazionale che riserva a taluni enti il diritto di esercitare scommesse sugli avvenimenti sportivi, e che impedisca così agli operatori degli altri Stati membri, direttamente o indirettamente, di procedere essi stessi all’esercizio di scommesse, costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi.

“Tuttavia questa normativa restrittiva può essere giustificata, qualora non comporti alcuna discriminazione in base allanazionalità, da esigenze imperative di interesse generale, quali la tutela del giocatore, la lotta alle frodi e alle infiltrazioni criminali, sempre che le restrizioni imposte dalla normativa non siano sproporzionate rispetto a tali esigenze. Precisa la sentenza che rientra nel potere discrezionale dello Stato membro valutare se, per l’obiettivo perseguito, sia necessario vietare totalmente o parzialmente l’esercizio delle scommesse o soltanto limitarlo, prevedendo a tale scopo modalità di controllo più o meno rigide.

“Anche la recente pronuncia dell’11.9.2003, causa C-6/01, Anomar, offre spunti interessanti nella soggetta materia. Con essa la Corte (Terza Sezione) afferma che una legislazione che autorizza l’esercizio commerciale e la pratica dei giochi di sorte o d’azzardo soltanto nelle sale dei casinò esistenti nelle aree di gioco istituite con decreto legge, e che si applica indistintamente ai cittadini nazionali e ai cittadini di altri Stati membri, costituisceun ostacolo alla libera prestazione dei servizi.

“Tuttavia gli artt. 49 e segg. del Trattato CE non ostano a una siffatta legislazione nazionale, tenuto conto delle finalità di politica sociale e di prevenzione delle frodi che ne costituiscono il fondamento. Ribadisce la sentenza che spetta alle autorità nazionali valutare se per lo scopo perseguito sia necessario vietare l’attività de qua o sottoporla a controlli più o meno rigidi.” Sempre la sentenza Gesualdi e altri rilevava, con riferimento alla giurisprudenza nazionale: “Alla luce di queste pronunce, la giurisprudenza di legittimità aveva sempre ritenuto che la L. n. 401 del 1989, art. 4, fosse compatibile con il diritto comunitario perchè dettato da esigenze imperative di interesse generale (cfr. in particolare le citate sentenze Foglia e Vicentini, nonchè Cass. Sez.3′, n. 36206 del 6.10.2001, Pugliese, rv. 220112)”.

Proseguiva, quindi la sentenza Gesualdi e altri:

“11.2 – La sentenza Gambetti (il riferimento è alla sentenza del 6 novembre 2003 nel procedimento C-243/01) si iscrive in questo costante filone giurisprudenziale, anche se contiene considerazioni innovative che hanno suggerito alla sezione remittente (alle Sezioni Unite) la necessità di ripensare il suo precedente orientamento, che non aveva mai dubitato della compatibilità comunitaria della legislazione italiana.

“Con questa sentenza la Corte di Giustizia, adita ai sensi dell’art. 234 Trattato CE da un giudice italiano per un caso (perfettamente coincidente con quello presente) di sequestro preventivo di aziende italiane collegate alla Stanley, stabilisce nel dispositivo che “una normativa nazionale contenente divieti – penalmente sanzionati – disvolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazione e trasmissione di proposte di scommessa, relative, in particolare, a eventi sportivi, in assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi previste, rispettivamente, agli artt. 43 e 49 CE. Spetta al giudice del rinvio verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente ad obiettivi tali da giustificarla e se le restrizioni che essa propone non risultino sproporzionate rispetto a tali obiettivi”. 3.2 – In particolare: la sentenza della Corte di Giustizia 6 novembre 2003, Gambetti e altri.

I passaggi essenziali della sentenza Gambelli possono così sintetizzarsi:

a. una normativa nazionale che contenga il divieto, penalmente sanzionato, di esercitare attività nel settore dei giochi e dellescommesse in assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo Stato comporta restrizioni non soltanto alla libera prestazione dei servizi (come in precedenza affermato), ma anche alla libertà di stabilimento (punto 59);

b. analogamente comporta restrizioni alla libertà di stabilimento di una società stabilita in altro Stato membro la normativa nazionale che preveda restrizioni per gli intermediati – in genere operatori indipendenti che agiscono su base contrattuale – che svolgono l’attività di gestori di agenzie o centri dei così detti “Centri di trasmissione dati” (punto 46);

c. le medesime restrizioni rappresentano un limite anche in relazione al diritto degli stessi intermediari di effettuare liberamente prestazioni di servizi nel territorio dello Stato ove i servizi vengono (o dovrebbero essere) erogati (punto 58);

d. tuttavia, la normativa nazionale può, in conformità con iprincipi affermati negli articoli 45 e 46 del Trattato, prevedere restrizioni di ordine soggettivo che siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale (punto 60);

e. motivi di questo possono essere individuati in obiettivi di tutela dei consumatori, di prevenzione della frode e dell’incitazione dei cittadini ad una spesa eccessiva, di prevenzione di turbative dell’ordine sociale (punti 63 e 67, anche in relazione a quanto già affermato, tra le altre, nelle citate sentenze Laara, punti 32, 33 e Zenatti, punti 31 e 32), ma tra quei motivi non possono esservi fatti rientrare obiettivi come la quantità di entrate fiscali (punto 61) o il finanziamento di attività sociali ottenuto tramite il prelievo sugli introiti (punto 62);

f. tuttavia, la introduzione di limitazioni alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi deve rispondere in via di principio ad alcuni requisiti essenziali:

1. un requisito di coerenza e sistematicità, così che, qualora uno Stato persegua, per esigenze finanziarie, una politica di forte espansione delle scommesse, non è poi legittimato ad invocare l’ordine pubblico sociale con riguardo alla necessità di ridurre le occasioni di gioco (punti 68 e 69);

2. un requisito di non discriminazione, così che devono applicarsi con criteri e modalità analoghe a tutti gli operatori comunitari, evitando posizioni di vantaggio per quelli nazionali (punti 70 e 71);

3. un requisito di proporzionalità, che vale sia per la possibilità di ottenere concessioni da parte di società quotate sui mercati regolamentati di altri stati (punto 74) sia per le sanzioni applicabili a chi effettua scommesse (punto 72) ed agli intermediari che operano per conto di una società stabilita in altro Stato membro (punto 73);

g. con riferimento al caso concreto, e ciò al divieto operantesecondo la normativa italiana in danno di una società di diritto inglese, la sentenza ha individuato specifiche limitazioni al diritto di stabilimento, essendo inibito a tale società intervenire direttamente nella assegnazione delle concessioni (punto 48) ed alla libera prestazione dei servizi, che viene interessata sotto tre diversi aspetti:

1. quello dell’organismo britannico, che ha qualificato come “servizio” le attività anche se queste si svolgevano solo via internet (punti 52-54);

2. quello degli scommettitori italiani, sanzionati penalmente (punti 55-57);

3. quello degli intermediari, anch’essi soggetti a sanzioni penali (punto 58);

h. risulta, dunque, accertato che la L. n. 401 del 1989, art. 4,ostacola i diritti di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (punto 59);

i. così che spetta al giudice nazionale verificare in concreto se tale ostacolo trovi giustificazione compatibile con le deroghe previste espressamente dagli artt. 45 e 46 del Trattato o con motivi imperativi di interesse generale nei sensi sopra precisati (v. dispositivo).

3.3 – Le decisioni delle Sezioni Unite dell’aprile 2004. In particolare la sentenza Gesualdi e altri.

Si è già accennato che con decisioni assunte all’udienza del 26 aprile 2004 le Sezioni Unite di questa Corte hanno affrontato il tema della applicabilità della L. n. 401 del 1989, art. 4, e della loro compatibilità con i principi comunitari. Le Sezioni Unite hanno affrontato in modo particolare i temi posti dalla sentenza Gambelli e altri, come sopra sintetizzati.

Tra le sentenze emesse nell’aprile 2004, aventi decisum analogo e motivazioni in gran parte coincidenti, può essere assunta come riferimento la sentenza n. 23273/2004, Gesualdi ed altri, che risulta costituire la decisione di riferimento (individuata peraltro con il numero sezionale, e cioè 11/04) dalla recente sentenza 6 marzo 2007 della Corte di Giustizia, Placanica e altri, su cui dovremo soffermarci in seguito.

La citata sentenza Gesualdi e altri ha ad oggetto un ricorso avverso il provvedimento con cui il tribunale del riesame aveva annullato un provvedimento di sequestro disposto in relazione al reato previsto dall’art. 4 più volte citato.

Preso atto delle indicazioni interpretative che la sentenza Gabelli e altri ha fissato, la sentenza Gesualdi si concentra sulla ragioni poste dal sistema italiano a giustificazione delle restrizioniimposte. Si legge, infatti, nella motivazione (punto 11.2.3):

“…Si deve osservare tuttavia che questa politica espansiva delle scommesse e dei giochi pronostici, secondo la stessa indicazione della Corte lussemburghese, contraddice lo scopo sociale di limitare la propensione al gioco, ma non quello di evitare infiltrazioni criminali: non è cioè incompatibile con i motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, che a norma degli artt. 46 e 55 del Trattato CE sono altrettanto (se non più) idonei a giustificare restrizioni ai principi di libero stabilimento e di libera prestazione dei servizi.

“Invero, la legislazione italiana, volta com’è a sottoporre a controllo preventivo e successivo la gestione delle lotterie, delle scommesse e dei giuochi d’azzardo, si propone non già di contenere la domanda e l’offerta del giuoco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di prevenirne la possibile degenerazionecriminale, sicchè tale legislazione risulta compatibile col diritto comunitario. Questa finalità è ben individuata nella relazione conclusiva della Commissione parlamentare di indagine conoscitiva sul settore dei giochi e delle scommesse, recentemente approvata il 26.3.2003, laddove sottolinea che “le esigenze di bilancio che ispirano la politica espansiva: n.d.r. devono trovare un rigoroso limite nella conferma dei compiti di tutela dell’ordine pubblico e della salute dei cittadini, che potrebbero essere messi in pericolo da una diffusione incontrollata, indiscriminata e senza regole di tipologie di giochi e scommesse” (Senato, 14′ Legislatura, Doc. 17′, n. 10, pag. 3).

“Al riguardo la sentenza Zenatti al punto 35 stabilisce che “un’autorizzazione limitata dei giochi d’azzardo nell’ambito di diritti speciali o esclusivi riconosciuti o concessi a determinati enti, che presenta il vantaggio di incanalare il desiderio di giocaree la gestione dei giochi in un circuito controllato, di prevenire il rischio che tale gestione sia diretta a scopi fraudolenti e criminosi e di impiegare gli utili che ne derivano per fini di pubblica utilità, serve anch’essa al perseguimento di detti obiettivi” cioè degli “obiettivi di interesse generale (…) che devono essere considerati nel loro insieme”. In altri termini, anche uno stato come quello italiano che pratica una politica espansiva può sottoporre a controllo e vigilanza per motivi di ordine pubblico e di prevenzione della criminalità i soggetti e i luoghi in cui si esercita la gestione delle scommesse e dei concorsi pronostici, stabilendo così restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi che sono espressamente ammesse dagli artt. 46 e 55 Trattato CE”.

Così esaminato il tema nei suoi aspetti generali, la motivazione prosegue rispondendo alle osservazioni della difesa, secondo cui uncontrollo delle autorità italiani si risolverebbe in un inutile aggravio per un allibratore estero che già abbia ottenuto nel Paese membro le prescritte autorizzazioni.

Osserva ancora la sentenza (punto 11.2.4):

“…Tale argomentazione però porterebbe a disapplicare (rectius non applicare) la normativa italiana solo nei confronti dei soggetti stabiliti e regolarmente autorizzati in altri Stati membri, ma ad applicarla nei confronti dei loro agenti italiani. E poichè questi, nella fattispecie de qua, sono i soli indagati e partecipanti al procedimento, ne conseguirebbe la conferma del sequestro preventivo delle loro aziende.

“Ma, a parte ciò, l’argomentazione è infondata per due ordini di ragioni. Anzitutto non tiene conto che l’autorizzazione di polizia ottenuta dall’allibratore britannico nel suo Stato di appartenenza ha – come già si è osservato – una connotazione per così dire territoriale, nel senso che tende a garantire un controllo di ordinepubblico sui soggetti e sui luoghi dell’ambito nazionale di stabilimento, sicchè non esclude, ma anzi comporta, l’esigenza di rinnovare il controllo nel caso in cui la gestione delle scommesse si espanda nell’ambito territoriale di un altro Stato membro.

“Opinando diversamente si perverrebbe all’assurda conclusione che le scommesse gestite direttamente o indirettamente da un operatore estero che si perfezionano nel territorio italiano (e quelle gestite dalla Stanley si perfezionano in Italia in virtù della regola generale dell’art. 1326 c.c., secondo cui il contratto si conclude nel momento e nel luogo in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte) sarebbero esenti da qualsiasi controllo, a differenza di quelle perfezionate nel territorio dello Stato straniero, che sono sottoposte al controllo vigente in quest’ultimo Stato.

“In secondo luogo la tesi omette di considerare che la stessa giurisprudenza comunitaria, così come la Commissione di Bruxelles, non hanno mai delegittimato per se stesso il sistema concessorio vigente nei singoli Stati membri in materia di scommesse e di concorsi pronostici. In particolare la sentenza Gambelli chiarisce che l’articolato sistema italiano, basato sul monopolio statale e sulle concessioni a soggetti pubblici e privati, costituisce si una limitazione alla libertà di soggetti stabiliti in altri Stati membri di stabilirsi e di prestare servizi nel territorio italiano, ma può essere giustificato da motivi imperativi di interesse generale (punti 44 e ss.). Thema decidendum, quindi, è solo la valutazione dei motivi che possono giustificare il sistema restrittivo”. 4. La giurisprudenza successiva. In particolare la sentenza Placanica e altri.

4.1 Successivamente alle citate decisioni delle Sezioni Unite, altredecisioni della Corte di Cassazione hanno ribadito la sussistenza di un reato penale a carico delle persone che in Italia operavano la raccolta di scommesse per conto di allibratori esteri (cfr. Sezione Prima Penale, sentenza 10 – 21 novembre 2005 n. 41728, Faggioli, rv 232975; in tema di raccolta telematica di scommesse si veda anche Sezione Terza Penale, sentenza 4 maggio – 15 giugno 2004, n. 26849, Morace e altro, rv 229420). Un orientamento diverso ha continuato, tuttavia, ad essere espresso da numerose decisioni di merito.

Sul presupposto di una non condivisione dell’orientamento espresso dalle Sezioni Unite, nel corso del 2004 i Tribunali di Larino e di Teramo hanno investito la Corte di Giustizia con domande di pronuncia pregiudiziale, cause C-338/04, C-359/04 e C-360/04, rispettivamente a carico dei Sigg. Placanica, Palazzese e Sorricchio, che sono state successivamente riunite. Tali cause sono state decise con la sentenzadella Corte (Grande Camera) in data 6 marzo 2007, di seguito indicata come sentenza Placanica e altri.

4.2 Tale decisione, preso atto dell’esistenza di una disomogenea giurisprudenza nel nostro Paese, e ritenuta l’ammissibilità delle questione pregiudiziale (punti 33 – 39), ha ritenuto necessario sviluppare le conclusioni raggiunte con le precedenti decisioni della Corte di Giustizia e, conseguentemente, sciogliere i dubbi che la giurisprudenza italiana continuava a manifestare circa l’interpretazione del diritto interno e la sua compatibilità con quello comunitario.

Dopo avere ricostruita la normativa comunitaria e il diritto interno, ivi compresa la attribuzione delle concessioni e autorizzazioni, e dopo avere evidenziato la natura giuridica e le attività della società “Stanley International Betting Ltd” (che operava in Italia mediante circa 200 punti di raccolta dati), la motivazione dellasentenza ha richiamato i principi generali di non discriminazione, di necessità e di proporzione che devono informare le limitazioni poste da uno Stato membro alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi (punto 49) in relazione ai motivi imperativi di ordine generale che lo Stato ritiene di dover tutelare, quali la tutela dei consumatori, la prevenzione dalla frode e dall’incitamento ad una spesa eccessiva, la prevenzione dalle turbative all’ordine sociale (punto 46).

4.3 Con riferimento alla specifica situazione italiana ed alla limitazione numerica delle concessioni, la motivazione (punti 52 – 58) prende atto dei risultati di un’indagine conoscitiva operata dal Parlamento e afferma che “una politica di espansione controllata del settore dei giochi d’azzardo può essere del tutto coerente con l’obiettivo di attirare giocatori…verso attività autorizzate e regolamentate” e di allontanare gli stessi dalle attività illegali che ancora conservano dimensioni assai rilevanti. Sul punto la Corte,affermato di non disporre “di elementi di fatto sufficienti per valutare” se la limitazione del numero complessivo delle concessioni risponda a tali obiettivi e presenti i necessari caratteri di proporzionalità, rimette al giudice nazionale il compito di effettuare tale valutazione.

4.4 Diverso il giudizio cui la Corte giunge con riferimento alle procedure di aggiudicazione delle concessioni (punti 59 – 64). Dopo avere considerato che la disciplina dei bandi di gara ottenne il risultato “di escludere da queste gare gli operatori comunitari più importanti nel settore dei giochi d’azzardo, operatori che sono costituiti sotto forma di società di capitali le cui azioni sono quotate sui mercati regolamentati”, la motivazione da atto che gli effetti delle gare del 1999 rischiano di avere effetto fino al 2011, in quanto le concessioni, che avevano durata di sei anni rinnovabili,non risultano avere perduto efficacia nè essere soggette a nuova gara. Si legge, quindi in motivazione: “Tale esclusione totale va oltre quanto è necessario per raggiungere l’obiettivo mirante ad evitare che i soggetti che operano nel settore dei giochi d’azzardo siano implicati in attività criminali o fraudolente”. 4.5 Poichè lo stesso legislatore italiano sembra avere condiviso tale giudizio, modificando con la L. Finanziaria per l’anno 2003 il limite relativo alle caratteristiche dell’azionariato ma non sostituendolo con altra misura di controllo, la Corte ritiene non rispettati nè il principio di equivalenza nè quello di effettività, così che assume decisivo rilievo il fatto che non sia stata intrapresa alcuna strada per porre in grado di partecipare all’attribuzione delle concessioni “gli operatori illegittimamente esclusi… nell’ultimo bando di gara” (punto 63).

4.6 In conseguenza di tutto ciò, la Corte giunge ad una primaconclusione: “Gli artt. 43 CE e 49 CE devono quindi essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che esclude e per di più continua ad escludere dal settore dei giochi d’azzardo gli operatori costituiti sotto forma di società di capitali le cui azioni sono quotate sui mercati regolamentari”. (punto 64).

4.7 Quanto al regime autorizzatorio previsto dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, la Corte rileva che le limitazioni previste per il rilascio delle autorizzazioni e per i successivi controlli appaiono “misura del tutto proporzionata” all’obiettivo di evitare che gli operatori siano coinvolti in attività criminali o fraudolente (punto 65), ma che non può condividersi il fatto che coloro che non sono titolari di concessione a seguito delle limitazioni sopra definite “illegittime” vedano per ciò solo inibito il rilascio delleautorizzazioni (punto 67), con le conseguenze che questo ha anche sul piano penale.

4.8 Da questa valutazioni e da altre considerazioni esposte ai punti che seguono la Corte giunge ad una seconda conclusione: “Occorre quindi constatare che gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che impone una sanzione penale a soggetti quali gli imputati nelle cause principali per avere esercitato un’attività di scommesse in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia richieste dalla normativa nazionale allorchè questi soggetti non hanno potuto ottenere le suddette autorizzazioni a causa del rifiuto di tale Stato membro, in violazione del diritto comunitario, di concederle loro”.(punto 71).

4.9 Così schematizzato il contenuto della sentenza 6 marzo 2007 della Corte di Giustizia, occorre valutare quali sono le conseguenzedelle ricordate conclusioni sulla decisione che deve essere adottata nel caso all’attenzione di questa Corte.

5. La competenza della Corte di Giustizia e le conseguenze sul diritto interno.

5.1 E’ principio più volte ribadito dalle Corti di Giustizia europee che le regole di diritto oggetto della propria valutazione non sono soltanto quelle stabilite nel testo della legge, ma anche, e potremmo dire soprattutto, quelle che “vivono” nell’ordinamento attraverso l’applicazione giurisprudenziale (sul punto, tra le tante, si vedano la sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 26 aprile 1979, nella causa n. 6538/74, Sunday Times c. Regno Unito, e la sentenza del 26 febbraio 1993, nella causa n. 13396/87, Padovani e, Italia).

5.2 Tale principio è stato confermato dall’Avvocato Generale, Damaso Ruiz – Jarabo Colomer, nelle proprie conclusioni rese nei procedimenti Placanica e riuniti.

Di particolare interesse, ad avviso di questa Corte, sono le affermazioni contenute nei punti 76 – 90 e 105 – 106 delle conclusioni dell’Avvocato Generale presentate il 16 maggio 2006.

Nell’esaminare i problemi connessi alla ricevibilità delle questioni pregiudiziali, l’Avvocato Generale si è interrogato sulla possibilità per la Corte di Giustizia di prendere in esame le questioni poste da un giudice di primo grado sul presupposto di un proprio disaccordo rispetto alla giurisprudenza fissata dalla Corte di Cassazione. Si tratta, indubbiamente, di un interrogativo di grande delicatezza, posto che in tal modo la Corte di Giustizia, dopo avere in precedente occasione “delineato i parametri che devono disciplinare tali aspetti”, si troverebbe chiamata a “dirimere dissensi tra gli organi giudiziali nazionali, quando interpretano le norme comunitarie al fine di verificare la loro compatibilità conquelle nazionali”. La risposta negativa a tale interrogativo apparirebbe, secondo l’Avvocato Generale, la più semplice e diretta, dovendo ogni ordinamento nazionale prevedere opportune ed efficaci forme di risoluzione del conflitto fra i diversi organi nazionali, così da non rendere possibile al giudice di prima o seconda istanza un ricorso per saltum alla Corte di Giustizia. Tuttavia, prosegue nelle sue conclusioni, il discorso appare ben più complesso, anche considerando che “il Trattato non prevede alcun ricorso diretto contro le decisioni degli organi giurisdizionali nazionali, anche se statuiscono in ultimo grado applicando erroneamente il diritto dell’Unione”.

La via principale seguita dalla Corte di Giustizia, come nella sentenza Gambelli, è quella di affidare ai giudici degli Stati membri, più vicini alle situazioni da disciplinare, il compiti di valutare le norme nazionali in relazione a quelle comunitarie. Ciònon significa affatto che la Corte rinunci alle proprie competenze e non possa successivamente intervenire quando un giudice nazionale incontri difficoltà di comprensione o di applicazione della sentenza della Corte di Giustizia stessa. Tali difficoltà, prosegue l’Avvocato Generale (punto 82), possono originare anche dalle decisioni con cui il giudice di ultima istanza nazionale da applicazione ai principi affermati dalla Corte di Giustizia.

Qualora in un simile caso si escludesse la possibilità di sollevare la questione pregiudiziale, a fronte delle anomale conclusioni della Corte nazionale esisterebbe un unico rimedio: il ricorso per inadempimento. Si tratta, tuttavia, di un rimedio insoddisfacente (punto 84), così come, per i singoli cittadini, non resterebbe che la via della responsabilità patrimoniale, soluzione assai difficile da perseguire (punto 86).

Tutto ciò premesso, l’Avvocato Generale affronta in modo esplicito le finalità stesse della Corte di Giustizia e dello strumento della questione pregiudiziale. Si tratta di affermazioni che possono risultare decisive per questa Corte di cassazione ai fini dell’esito del presente giudizio. Innanzitutto, “la funzione primaria della Corte di Giustizia consiste nel garantire con carattere esclusivo l’uniformità dell’interpretazione e dell’applicazione delle norme europee” (punto 87).

Nel rispetto di questa funzione essenziale dell’organo, il rinvio pregiudiziale (punto 87) “mira, secondo la sentenza 24 maggio 1977, Hoffinann – La Roche, ad impedire “che in uno Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale in contrasto con le norme comunitarie”. Un mezzo diretto per conseguire ciò può essere quello di mediare nella disputa giuridica tra gli organi giudiziali di un paese con riferimento all’interpretazione dell’ordinamento dell’Unione effettuata da un giudice di grado superiore”.

Se, dunque, la funzione del rinvio pregiudiziale è quella di “garantire che il diritto istituito dal Trattato abbia la stessa efficacia in tutto il territorio della Comunità” e “assicurare l’applicazione uniforme” di esso (punto 88), sarebbe errato ritenere che l’intervento della Corte di Giustizia possa rappresentare una “rottura della gerarchia dell’organizzazione giudiziaria nello Stato (membro)”: tale conclusione “ignora la funzione della Corte di Giustizia quale supremo interprete dell’ordinamento europeo, vertice essenziale per l’esistenza di una vera comunità di diritto” (punto 89).

5.3 E’ alla luce di questi principi che devono essere lette le conclusioni cui giunge la Corte di Giustizia con la sentenza del 6 marzo 2007 e devono essere considerate le possibilità interpretative della normativa interna esistenti per la Corte di Cassazione nel presente giudizio.

5.4 Un particolare rilievo ai nostri fini rivestono, poi, i principi fissati dalla Corte Costituzionale già con le sentenze n. 170 dell’8 Giugno 1984 e n. 113 del 23 aprile 1985, che hanno incluso nel sistema delle fonti non solo le norme del Trattato istitutivo e le altre disposizioni immediatamente applicabili dal giudice del nostro Paese, ma anche le sentenze della Corte di Giustizia che risultino “dichiarative” del diritto comunitario. Infine, la sentenza del 4 luglio 1989, n. 389, ha affermato in modo in equivoco il principio (successivamente confermato dalla Corte, ancora con la recentissima ordinanza n. 454 del 13 – 18 dicembre 2006 emessa proprio con riferimento al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, in relazione alla raccolta di scommesse su manifestazioni sportive), secondo cui in caso di contrasto tra il diritto interno e quello comunitario,così come interpretato dalla Corte di Giustizia, la normativa interna deve essere disapplicata dal giudice.

5.5 Alla luce di tali complessivi elementi, questa Corte condivide quanto le Sezioni Unite hanno affermato nella citata sentenza Gesualdi del 2004, e in particolare le seguenti considerazioni:

11.2.1 – Occorre a questo punto precisare che l’interpretazione pregiudiziale dettata dalla Corte europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato è rilevante e vincolante per il giudice italiano anche se – come nel caso di specie – l’allibratore straniero non è sottoposto ad indagini nel presente procedimento.

“Infatti l’art. 234, realizzando una forma di cooperazione tra giudici nazionali e Corte di Giustizia, configura un meccanismo centralizzato di interpretazione del diritto comunitario teso a garantire la certezza del diritto in tutti i casi in cui si deve fareapplicazione della norma sottoposta a interpretazione pregiudiziale.

“Il giudice comunitario ha quindi un monopolio interpretativo del diritto comunitario, ma non ha competenza sul diritto nazionale (CG 1.12.1965, Causa C-33/65). Non può quindi procedere alla valutazione o alla qualificazione della fattispecie concreta e delle relative norme di diritto interno (CG 3.2.1977, Causa C-52/76, Benedetti; CG 29.4.1982, Causa C-l 7/81 Pabst).

“Inoltre gli rimane preclusa l’applicazione al caso concreto delle norme comunitarie da essa interpretate (CG 11.7.1985, Mutsch, Causa C- 137/84; da ultimo CG 11.9.2003, Anomar, Causa C- 6/01).

“Spetta invece al giudice nazionale valutare la pertinenza delle questioni di diritto poste dalla controversia di cui è investito e la necessità di una pronuncia pregiudiziale ex art. 234 (CG 27.10.1993, Enderby, Causa C-172/92,; CG 2.6.1994, Causa C-30/93)”.

Ritiene:

Considerato, dunque, che la Corte di Giustizia ha tra i suoi compiti quello di fissare la interpretazione delle disposizioni del Trattato CE e delle norme comunitarie, questa Corte, richiamata la non rilevanza nel presente giudizio delle modifiche introdotte nella normativa interna con il citato D.L. n. 223 del 2006, come convertito con la L. n. 248 del 2006, ritiene:

1. La sentenza 6 marzo 2007 della Corte di Giustizia spinge il suo ragionamento, come abbiamo visto, fino a due conclusioni inequivocabili:

1.a Gli artt. 43 CE e 49 CE devono quindi essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che esclude e per di più continua ad escludere dal settore dei giochi d’azzardo gli operatoricostituiti sotto forma di società di capitali le cui azioni sono quotate sui mercati regolamentari (punto 64).

1.b Occorre quindi constatare che gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che impone una sanzione penale a soggetti quali gli imputati nelle cause principali per avere esercitato un “attività” di scommesse in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia richieste dalla normativa nazionale allorchè questi soggetti non hanno potuto ottenere le suddette autorizzazioni a causa del rifiuto di tale Stato membro, in violazione del diritto comunitario, di concederle loro (punto 71).

2. A fronte di queste conclusioni non vi è dubbio che questa Corte non possa ulteriormente applicare ai casi come quello in esame ilregime sanzionatorio stabilito dalla L. n. 401 del 1989 secondo l’interpretazione sopra esposta.

3. Per comprendere quali siano le conseguenze della sentenza 673/2007, Placanica e altri sulla disciplina sanzionatoria italiana occorre muovere dalla chiara affermazione che le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi non sono state compresse a causa dalla previsione di un regime concessorio in quanto tale. Tale regime, intatti, è sostenuto da ragioni di ordine pubblico e sociale e può essere compatibile con quelle libertà in quanto risulti rispondente ai principi di non discriminazione, di necessità e di proporzione.

4. A tale proposito questa Corte, in linea con le sue precedenti pronunce, considera che la “canalizzazione” delle scommesse su un numero chiuso di concessionari può rispondere a concrete e ragionevoli esigenze, quali l’assorbimento delle scommesse nel circuito legale, l’incentivazione degli scommettitori favorita dallasicurezza che le società operanti possono offrire, la difesa da infiltrazioni criminali o abusi, l’agevolazione dei controlli preventivi e successivi. Del resto, come abbiamo detto, già la sentenza Gambelli (punti 61 e 62) ha affermato che costituiscono “motivi giustificati” di restrizione delle libertà tanto la “tutela del consumatore”, quanto “la prevenzione della frode e dell’incitazione dei cittadini ad una spesa eccessiva collegata al gioco” e “la necessità di prevenire turbative all’ordine sociale”. 5. Secondo la Corte di Giustizia, ciò che rende contraria ai principi comunitari la normativa italiana in tema di concessione è rappresentato, piuttosto, dalle modalità con cui il regime concessorio è stato disciplinato e quindi attuato.

6. Sul piano generale, la Corte osserva che la disciplina per l’attribuzione delle concessioni fissata dallo Stato italiano, cheespressamente mira per ragioni finanziarie ad incrementare le attività di gioco e di scommessa da parte dei suoi cittadini, ha come obiettivo quello di garantire la solidità economica e organizzativa da futuri concessionari, mentre non sembrano sussistere per i concessionari requisiti o meccanismi posti a tutela di aspetti più propriamente legati all’ordine pubblico o sociale.

7. La non conformità del regime concessorio italiano (come vigente all’epoca dei fatti oggetto del presente giudizio) viene rilevata dalla Corte sotto un triplice profilo, caratterizzato da intensità diversa: a) la previsione di un numero di concessioni limitato, permanendo il dubbio – ed un necessario ulteriore approfondimento rimesso, tuttavia, alle autorità italiane – che un numero molto contenuto di concessioni comporti una inutile compressione delle libertà ricordate; b) la previsione di limiti ingiustificati alla partecipazione alla gara per l’aggiudicazione delle concessioni,così che le società quotate con azioni anonime furono escluse dal bando di gara del 1999, subendo una radicale quanto illegittima compressione delle libertà; c) la decisione dello Stato italiano, ancorchè successiva alle prime sentenze della Corte di Giustizia e alla riforma introdotta con la legge finanziaria per l’anno 2003, di conservare il regime di monopolio in favore dei concessionari pubblici e, soprattutto, di prorogare le concessioni già attribuite, così scegliendo in modo consapevole di aprire la strada alla possibilità che la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario si protraesse per alcuni anni ancora.

8. A questo si aggiunga che la Corte di Cassazione, ancora con le decisioni del 26 aprile 2004 e con successive decisioni conformi, ha ritenuto che la normativa italiana non contrasti su questi temi con il diritto comunitario, ed ha continuato ad applicare sanzioni penalinei confronti dei rappresentanti italiani delle società estere, pur permanendo all’interno della giurisdizione italiana un contrasto giurisprudenziale che ha giustificato, secondo la stessa Corte di Giustizia, l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale nei casi Placanica e riuniti.

9. Quanto al regime autorizzazione di polizia, che più direttamente ha come obiettivo non ingiustificate cautele contro fenomeni criminali o di frode, la Corte afferma che non si tratta di regime incompatibile con quello comunitario, ad eccezione della parte in cui, subordinando il rilascio della autorizzazione o licenza al previo ottenimento della concessione, porta ad ulteriori conseguenze le ingiustificate limitazioni derivanti dal regime concessorio, ed in particolare preclude alle società quotate di porre rimedio alla esclusione dal mercato italiano attraverso l’apertura di punti di raccolta dati gestiti da persone domiciliate in Italia.

10. Se questi sono i presupposti della decisione della Corte di Giustizia, occorre concludere che l’attuale regime della gestione delle attività di giochi e scommesse, in vigore all’epoca dei fatti contestati nel presente procedimento, non può essere ulteriormente applicato dal giudice italiano, con le conseguenze che vedremo sul piano sanzionatorio, ma solo nella parte in cui prevede limiti alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi che la sentenza 673/2007, Placanica e altri ha ritenuto ingiustificati.

11. E’ fuori dubbio che limiti ingiustificati sono esistenti nei confronti delle società quotate che hanno sede nei Paesi membri e che non hanno potuto partecipare alle gare per l’attribuzione delle licenze sebbene fossero in possesso delle necessarie forme di autorizzazione che il Paese ove sono stabilite richiede per la gestione organizzata di scommesse in ambito nazionale e europeo.

12. Parimenti, limiti ingiustificati sono esistenti nei confronti delle persone operanti in Italia che sono escluse dal rilascio delle autorizzazioni ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 per il solo fatto di che la richiesta di autorizzazione sia finalizzata all’attività di raccolta delle scommesse per conto delle società quotate e prive di concessione, menzionate al punto che precede.

13. In tale contesto appare evidente che la non applicazione dei limiti esistenti alla concedibilità dell’autorizzazione di polizia, e che derivano dal regime concessorio, può restituire autonomia alla procedura prevista dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, così che risulterebbe del tutto legittimo il diniego di autorizzazioneallo svolgimento di gestione e/o raccolta di scommesse nella ipotesi di domande presentate da persone che non rispondano ai requisiti di incensuratezza e moralità previsti dall’ordinamento.

14. Da tutto questo sul piano della disciplina penale discende che:

non possono applicarsi sanzioni o misure restrittive reali alle persone indagate o processate per avere svolto senza autorizzazione attività di raccolta di scommesse qualora, sulla base di idonei elementi di prova, risulti al giudice che tale attività è stata svolta per conto di società quotate con azioni anonime che non hanno o non avrebbero comunque potuto partecipare alla gara per l’aggiudicazione delle concessioni in Italia e che, nel Paese membro ove sono stabilite, esercitano legittimamente tale attività imprenditoriale per avere ottenuto le necessarie autorizzazioni o abbiano, comunque, adempiuto alle prescrizioni previste dall’ordinamento del Paese stesso.

15. Una volta che si ritenga non più applicabile al caso concreto il regime concessorio o autorizzatorio, le cui violazioni fondano l’intervento sanzionatorio previsto dalla L. n. 401 del 1989, art. 4, l’intera fattispecie di reato come contestata nel caso in esame viene ad essere priva dei suoi presupposti e le condotte non corrispondono più ad alcuna fattispecie legale.

16. In conclusione, l’applicazione del principio di stretta legalità operante nel sistema penale impone di dichiarare che il fatto di reato non sussiste.

18. Giunta a queste conclusioni sul piano della interpretazione della legge, sul piano processuale questa Corte ha l’onere di verificare se dai provvedimenti in atti risulti che la società quotata avente sede in altro Stato membro che gestiva le scommesse possiede i requisitisopra ricordati. Nella ipotesi che sussista prova positiva, occorrerà escludere la sussistenza del fatto. Nella ipotesi che risulti, invece, l’assenza dei requisiti, occorrerà procedere alla decisione secondo i parametri ordinali. Nell’ipotesi che dai provvedimenti in atti non sia possibile raggiungere ad una valutazione certa sul punto, occorrerà restituire gli atti al giudice del merito affinchè svolga i necessari accertamenti.

19. Rileva a tal proposito la Corte che nella motivazione della sentenza 6 marzo 2007 la Corte di Giustizia da atto che la Stanley International Betting Ltd, con sede in Liverpool, è società di diritto inglese “debitamente autorizzata ad operare come allibratore in tale Stato membro in forza di una licenza rilasciata dal Comune di Liverpool ed è assoggettata ai controlli di ordine pubblico e sicurezza da parte delle autorità britanniche, ad accertamentiinterni sul regolare svolgimento delle attività, a controlli da parte di una società privata di audit e a controlli da parte del Tesoro e dell’amministrazione doganale del Regno Unito” (punto 20).

Da atto, altresì, che la società opera in Italia attraverso un numero elevato di agenzie, note come “centri di trasmissione dati”, che mettono in contatto il cliente con il server della società stessa, situato nel Regno Unito e che sono gestiti da operatori indipendenti, ad essa legati contrattualmente.

20. Ciò premesso, ritiene questa Corte che risultino soddisfatte tutte le condizioni sopra descritte perchè nel caso di specie debba essere disapplicata la disciplina prevista dal diritto interno, ivi compreso la citata L. n. 491 del 1989, art. 4, con conseguente giudizio di non sussistenza del fatto di reato inizialmente contestato agli imputati. Il ricorso deve pertanto essere respinto.

P.Q.M.

Respinge il ricorso.
Così deciso in Roma, il 28 marzo 2007.
Depositato in Cancelleria il 4 maggio 2007.

 

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