Oggi parliamo del primo passo giuridicamente necessario a far valere i propri diritti quando si subisce un pregiudizio contrattuale. Spesso capita, infatti, che il consumatore quale parte debole del contratto, dopo aver portato a termine un pagamento, non riceva la prestazione pattuita o viceversa esegua la prestazione senza riceverne il pagamento. Pensiamo ad esempio quante volte si è stati vittima di gestori di telefonia e ADSL che non hanno rispettato quanto pattuito dai loro promoter all’atto della sottoscrizione del contratto con notevoli ritardi nella restituzione di somme addebitate per “errore”. A coloro che utilizzano assiduamente Ebay può essere capitato di aver vinto un’asta e non aver ricevuto nel termine stabilito. Ancora, può essere capitato che si sia creditori di una somma di denaro connessa a qualche tipo di rimborso per un prodotto non disponibile. A onor del vero, spesso e volentieri, molti problemi o insoddisfazioni connesse all’acquisto di beni e servizi sono legati anche agli acquisti tradizionali presso le catene di distribuzione e i punti vendita al di fuori dal mondo di Internet.
In tutti questi casi e tutte le volte in cui si ritiene di star subendo un pregiudizio legato al mancato adempimento del venditore (o del consumatore se ci si trova dall’altra parte), è necessario produrre un atto formale che possa fissare “processualmente” la data e la circostanza dell’insoddisfazione, in modo tale da produrre determinati effetti giuridici e costringere, eventualmente, la controparte interessata a rispondere con un atto altrettanto formale. Il carteggio che emergerà da tale scambio di documentazione è fondamentale per accertare le responsabilità nella patologia contrattuale in corso e determinare la “verità processuale” di ciò che è avvenuto o che sta avvenendo.
Gli strumenti connessi a questa fase embrionale di contenzioso, spesso sono decisivi nel loro contenuto essendo importante ogni singola parola inerente allo svolgimento dei fatti giacché possono esaurire il rapporto o, viceversa, complicarlo notevolmente.
Le possibili azioni in mano al consumatore/creditore sono due: la costituzione in mora o la diffida ad adempiere.
DIFFERENZA TRA COSTITUZIONE IN MORA E DIFFIDA AD ADEMPIERE
La differenza tra la costituzione in mora (regolata dall’art. 1219 del Codice Civile) e la diffida ad adempiere (regolata dall’art.1454 del codice civile) risiede negli effetti che si vogliono ricondurre in capo al rapporto contrattuale con l’intimazione formale di un atto scritto. Cercando di semplificare notevolmente questi concetti, possiamo affermare con parole semplici che:
– la costituzione in mora ex. art. 1219 c.c. è un sollecito che il creditore rivolge al debitore affinché questo adempia la propria prestazione. Vi sono alcuni casi in cui tale circostanza è automatica come nelle ipotesi previste all’art. 1219 numeri 1, 2, 3 c.c., cioè quando l’inadempimento deriva da un fatto illecito, quando la controparte ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire la prestazione o quando è scaduto il termine in caso di prestazione da eseguire al domicilio del creditore.
La legge richiede che la parte che ha diritto a ricevere la prestazione confermi la sua volontà di conseguirla, al fine di far decorrere gli effetti della mora del debitore. Ai fini della validità dell’intimazione ad adempiere è richiesta unicamente la forma scritta e la volontà esplicita del conseguimento della prestazione. Sulla costituzione in mora vi è anche il caso particolare in cui sia il creditore ad essere in mora (e non dunque il debitore) e anche tale fattispecie viene disciplinata espressamente dal codice civile.
– la diffida ad adempiere (prevista dall’art. 1454 c.c.) richiede la volontà espressa di produrre l’effetto giuridico della risoluzione del contratto in caso di protrazione dell’inadempimento dell’altra parte. Il contraente adempiente intima all’altra parte di adempiere entro un dato termine al fine di risolvere automaticamente il rapporto decorso un determinato periodo di tempo in virtù della diffida inviata.
IL CONCETTO DI VERITA’ TRA DIRITTO E PROCESSO: QUANDO SCRIVERE
Anche se spesso una telefonata può semplificare le cose, è anche vero che come dicevano i nostri saggi predecessori latini “verba volant, scripta manent“, ovvero “le parole volano, gli scritti rimangono“. Produrre documentazione scritta per tutelare i vostri diritti è fondamentale.
Spesso i clienti ci riferiscono di aver segnalato telefonicamente al gestore di turno il disservizio subito con una telefonata, fatto che a distanza di mesi perde particolari molto importanti e non fornisce prova del contenuto della comunicazione o dell’eventuale accordo con l’operatore del customer care.
La teoria del diritto distingue tra verità oggettiva e soggettiva attribuendo alla prima la conoscenza “reale e utopica” di tutti i fatti di un evento e alla seconda una conoscenza parziale della verità oggettiva vista sotto l’ottica particolare di ogni singolo individuo.
Ad esempio, se tre testimoni assistono ad un unico evento avremo tre verità soggettive dello stesso evento dovuto alla percezione, al coinvolgimento e alla sensibilità dell’osservatore.
La mediazione di tutte queste verità soggettive crea quella che viene definita “verità processuale” intesa come il “convincimento” di un giudice quale soggetto terzo e imparziale basata prima di tutto sulla documentazione “cartacea” intercorsa (c.d. prove oggettive) e in via residuale sulle testimonianze valutate secondo il “suo prudente apprezzamento”.
Questo breve chiarimento relativo alla verità tra diritto e processo è fondamentale per comprendere anticipatamente come agire in caso di un qualunque pregiudizio: far valere i propri diritti per iscritto. Il nostro consiglio quindi è quello di scrivere e contestare immediatamente e con più solleciti quanto accaduto. Assodato quindi il “quando” scrivere, procediamo ad analizzare il “cosa” e “come” scrivere.
Oggi parleremo dell’intimazione ad adempiere (o costituzione in mora ex. art. 1219 c.c.) fornendo anche un modello fac-simile di riferimento e prossimamente analizzeremo la fattispecie di cui all’art. 1454 c.c. relativa alla diffida ad adempiere.
LA COSTITUZIONE IN MORA EX. ART. 1219 c.c.
L’atto di costituzione in mora è un atto giuridico in senso stretto che presuppone l’inadempimento provvisorio e suscettibile di essere sanato della prestazione da parte del debitore.
I suoi effetti derivano direttamente dalla concorrenza di tre presupposti e cioè l’esigibilità del credito, l’intimazione ad adempiere e l’inadempimento ingiustificato, essendo del tutto irrilevanti gli stati d’animo e le intenzioni del debitore. In questa fase ci concentreremo sulla mora del debitore rinviando in futuro la disciplina della mora del creditore.
QUANDO UTILIZZARE LA COSTITUZIONE IN MORA
Riportiamo di seguito alcuni esempi che vogliono far comprendere i casi in cui è possibile utilizzare lo strumento messo a disposizione dall’art. 1219 del Codice Civile.
Nei casi elencati vi è un soggetto creditore di una somma di denaro verso un altro soggetto o azienda (debitore) che non ha effettuato puntualmente il pagamento.
La messa in mora è utilizzabile nei casi dove vi siano:
– riscossione di crediti;
– mancati pagamenti di beni o servizi venduti su internet;
– risarcimenti per transazioni non andate a buon fine;
– indennità connesse a prestazioni di manutenzione software o hardware;
– incidenti stradali dove l’assicurazione non ha compiuto il rimborso;
– accrediti di promozioni telefoniche non intervenute;
– addebiti di promozioni telefoniche avvenute per errore;
– crediti di lavoro.
ELEMENTI FONDAMENTALI DELL’INTIMAZIONE
L’atto di costituzione in mora non è soggetto a rigore di forme salvo la forma scritta e quindi non richiede l’uso di formule solenni né l’osservanza di particolari adempimenti essendo sufficiente che il creditore manifesti chiaramente e con qualsiasi scritto diretto al debitore la sua volontà di ottenere il soddisfacimento del proprio diritto. Parte della giurisprudenza consente al creditore di provare con ogni mezzo che lo scritto è stato ricevuto dal debitore utilizzando anche la prova per testi o per presunzioni (Cass. 12-3-82, n. 1618, rv. 419443). Infatti l’atto stragiudiziale di costituzione in mora del debitore non è soggetto a particolari modalità di trasmissione e né alla normativa sulla notificazione degli atti giudiziali (Cass. 23-08-90, n. 8621, rv. 469018).
Ciò ne deriva, a parere di chi scrive, che anche le altre forme scritte come ad esempio la posta elettronica tradizionale possano essere utilizzata ad intimare la costituzione in mora nonostante le problematiche di natura processuale legate al valore probatorio della mail (e all’individuazione della email ufficiale del destinatario dell’intimazione).
Individuare il soggetto verso il quale va rivolta la costituzione in mora (il destinatario) è un elemento fondamentale. Infatti, l’ intimazione avrà effetto solo se indirizzata al soggetto legittimato a riceverla.
L’uso della raccomandata verso la residenza del debitore costituisce prova certa della spedizione attestata dall’ufficio postale e quindi è sempre preferibile come l’utilizzo della PEC verso l’indirizzo email previsto dal contratto.
Per quello che riguarda il contenuto della lettera, conviene essere sintetici per non rischiare di aggiungere elementi che possano essere addirittura controproducenti per il creditore.
Una buona lettera di messa in mora, dovrebbe contenere:
1. una breve descrizione dell’accaduto con la specificazione della titolarità del credito vantato e gli eventuali inadempimenti contrattuali di controparte;
2. le richieste che stanno alla base dell’invio della comunicazione ovvero la somma esatta di denaro di cui ci si ritiene creditori oltre l’eventuale richiesta di risarcimento del danno;
3. la comunicazione dei modi di adempimento (che potrebbero essere anche plurime come ad esempio le coordinate bancarie per effettuare il pagamento o le coordinate di PayPal in modo da facilitare il pagamento);
4. l’eventuale fissazione di un termine entro cui adempiere: tale circostanza non è obbligatoria nella messa in mora del debitore poiché l’adempimento è solitamente richiesto con effetto immediato dalla data di notifica della comunicazione;
5. l’avvertimento ad adire la competente autorità per la tutela dei propri diritti in caso di inadempimento: anche tale elemento non affatto obbligatorio ed è spesso legato a uno stile di rito, utilizzato per questo tipo di intimazioni.
EFFETTI
Gli effetti principali della costituzione in mora sono:
– l’interruzione della prescrizione ex. art. 1221 cc e art. 2943 c.c. ultimo comma;
– in caso d’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore quest’ultimo dovrà comunque risarcire i danni al creditore;
– il debitore sarà obbligato a risarcire i danni che il creditore ha subito in seguito al ritardo nell’adempimento (art. 1223 c.c.);
– decorreranno gli interessi legali sulla somma oggetto della messa in mora.
Oltre tali circostanze previste dal Codice Civile, verrà anche prodotto un importante scambio cartolare che servirà ad attestare la verità processuale dell’accaduto. In questo senso, oltre agli effetti giuridici appena descritti fra cui la decorrenza degli interessi e l’interruzione della prescrizione, verrà fissato nel tempo un importante passaggio per la definizione del giudizio.
Rendiamo disponibile un esempio di modello fac-simile da scaricare per richiedere immediatamente il pagamento a norma dell’art. 1219 c.c. riguardante la messa in mora.
