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Published on ottobre 5th, 2018 | by dirittodellinformatica.it

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È legittimo aggiungere una persona in un gruppo WhatsApp a sua insaputa?

L’utilizzo dell’istant messaging attraverso le piattaforme social è diventata un’operazione piuttosto comune per migliaia di utenti in tutto il mondo: secondo gli ultimi dati forniti da diversi provider, soltanto in Italia Whatsapp conta più di 22 milioni di utilizzatori.

Gesti che all’apparenza sembrano assolutamente normali, possono tuttavia comportare delle pesanti violazioni in ambito della tutela della privacy, alla luce soprattutto del forte impatto che il GDPR ha avuto sulla vita di milioni di utenti.

Ad esempio, può un utente essere inserito in un gruppo Whattsapp senza il suo preventivo consenso?

Pensiamo a quando dei nostri amici decidano di organizzare una festa a sorpresa e inseriscano il nostro numero di cellulare in una chat condivisa.

A prescindere dal fatto che questa azione rappresenti un evento alquanto fastidioso (a causa delle continue notifiche che si è costretti a ricevere sul dispositivo) può comunque essere considerato un illecito?

Per chiarirlo, seppur indirettamente, occorre far riferimento alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, la quale, seppur non recentemente (era infatti il lontano 2011) ha dato modo di chiarire una questione particolarmente controversa, fornendo un indirizzo recepito successivamente dal Garante per la protezione dei dati personali.

Il numero di cellulare è un dato personale

A seguito di un acceso diverbio avvenuto con il gestore di una chat line, un soggetto diffondeva il numero di telefono di quest’ultimo all’interno della stessa.

Il tribunale di Milano e successivamente la Corte d’appello condannavano il responsabile della diffusione illecita del numero di cellulare alla pena di 4 mesi di reclusione (pena poi successivamente sospesa) sul presupposto di ritenerlo un dato sensibile: il trattamento, non autorizzato, configurava dunque un trattamento illecito a norma dell’allora vigente articolo 167 del D.lgs. n. 167/2003.

L’imputato, ricorrendo in Cassazione, deduceva la nullità della sentenza di appello sostenendo che il privato, venuto in possesso di dati personali soltanto occasionalmente, non potesse essere ritenuto penalmente responsabile dell’illecita diffusione di tali informazioni.

Tuttavia però, la Cassazione rigettava il ricorso ritenendo che il divieto di diffusione di dati sensibili, tra cui il numero di cellulare, riguardasse senza distinzioni tutti i soggetti entrati in loro possesso. Per la Cassazione risulta quindi irrilevante che il ricorrente fosse entrato in possesso del numero di cellulare in maniera casuale: ciò che rileva, ai fini sanzionatori, è l’attività di diffusione del numero di cellulare, in quanto azione certamente produttiva di danno. In buona sostanza, secondo la Corte, il titolare di un numero di cellulare, così come di una rete fissa, ha tutto il diritto a che non venga divulgata la propria utenza, senza quindi subire un pregiudizio ingiusto.

L’inserimento non autorizzato di un numero di cellulare in una chat Whattsapp alla luce del GDPR

Com’è noto, il GDPR distingue chiaramente i dati personali “comuni” dai cosiddetti “dati sensibili”: se nella prima categoria a norma dell’art. 4 del Regolamento si indica “qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile” (ovvero anche in via indiretta) i dati “sensibili” sono quelli idonei a rivelare “l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale di una persona”.

È quindi evidente che, per espressa previsione legislativa, il numero di telefono o di cellulare non possa essere elevato a dato sensibile, rientrando piuttosto nella categoria di dato personale comune, secondo la distinzione così operata dal GDPR.

Ciò tuttavia non vuol dire che anche i dati personali non siano soggetti ai limiti relativi alla divulgazione, ancorché se ciò avvenga senza il consenso dell’interessato: l’articolo 167, in base alle modifiche operate dal d.lgs. 101/2018 (norma che ha recepito il Regolamento Europeo ed ha apportato le necessarie modifiche al previgente Codice della Privacy), nella sua attuale formulazione prevede la commissione di un illecito penale in caso di divulgazione non autorizzata di dati personali.

Come confermato dallo stesso Garante per la protezione dei dati personali infatti, “Con l’evoluzione delle nuove tecnologie, altri dati personali hanno assunto un ruolo significativo, come quelli relativi alle comunicazioni elettroniche (via Internet o telefono) e quelli che consentono la geo localizzazione, fornendo informazioni sui luoghi frequentati e sugli spostamenti.

Pertanto, quando la diffusione di un numero telefonico avviene in un gruppo WhatsApp e soprattutto, se all’interno di esso siano presenti persone che non si conoscono tra loro o che, comunque non dispongono dell’altrui numero, l’inserimento non autorizzato nella chat rappresenta una violazione dell’articolo 167 d.lgs. 196/03 e quindi un trattamento illecito di dati personali.

Chi dispone del numero di telefono di un soggetto sulla propria rubrica telefonica a scopo meramente personale può tuttavia conservarlo lecitamente, sempreché non lo divulghi in pubblico.

Nel momento in cui lo inserisce nel gruppo WhatsApp, questa informazione, essendo riferita ad una persona fisica identificabile, consente, seppur indirettamente agli altri membri di risalire all’identità del soggetto interessato.

Pertanto, sarebbe sempre opportuno (oltre che prudente) chiedere il preventivo consenso all’interessato prima di procedere con il suo inserimento all’interno del gruppo in questione, onde evitare pesanti “ritorsioni” dal punto di vista penale (benché molto spesso, sia sufficiente da entrambe le parti utilizzare il buonsenso).

È ovvio che sarà sufficiente un consenso ottenuto anche oralmente, sempreché questo possa essere dimostrato in caso di una futura contestazione.

Dott. Ercole Dalmanzio

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