La condotta di elusione o violazione delle misure tecnologiche di protezione poste a tutela dei prodotti dell’ingegno su supporto informatico posta in essere anteriormente alla entrata in vigore della disciplina dell’art. 171 ter lett. f) bis L. n. 633 del 1941, introdotta dall’art. 26 D.Lgs. n. 68 del 2003, configura il reato di cui all’art. 171 ter lett. d) della medesima legge. (Fattispecie nella quale l’imputato aveva, prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, detenuto per la vendita componenti elettronici finalizzati a consentire la lettura di videogiochi masterizzati in tal modo eludendosi le misure di protezione apposte dal fabbricante) (Annulla con rinvio, App. Bolzano, 18 Maggio 2006).

(Cassazione penale Sez. III, Sent. 25/05/2007, n. 33768).

Testo integrale della sentenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Magistrati:
Dott. VITALONE Claudio – Presidente
Dott. TERESI Alfredo – Consigliere
Dott. MARMO Margherita – Consigliere
Dott. MARINI Luigi – Consigliere
Dott. SARNO Giulio – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale della Repubblica Presso la Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano;
nel procedimento a carico di:
D.O., nato a (OMISSIS) il (OMISSIS);

Con costituzione di PARTE CIVILE:
“SONY COMPUTER ENTERTAINMENT EUROPE LIMITED” Avverso la sentenza emessa in data del 18 Maggio 2006 dalla Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano, che ha mandato assolto il Sig. D. così riformando la sentenza emessa dal Tribunale di Bolzano che, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, lo aveva condannato alla pena di mesi 6 direclusione e Euro 6.000,00 di multa in ordine al reato previsto dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, lett. d). Fatto commesso fino al (OMISSIS).

Sentita la relazione effettuata dal Consigliere Dott. MARINI Luigi;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Cons. Dott. MELONI Vittorio, che ha concluso per l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

Udito il Difensore della Parte civile, …, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il Difensore, …, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

Il Sig. D. fu tratto a giudizio avanti il Tribunale di Bolzano per rispondere del reato previsto dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 71 ter, lett. d), per avere – quale socio e legale rappresentante della “…” con sede in (OMISSIS) – detenuto per la vendita e posto in commercio dei “mod chip” destinati ad alterare il prodotto “Playstation 2” e consentire la fruizione di videogiochi masterizzati, operando attraverso il sito internet da lui gestito (OMISSIS) I fatti erano stati accertati dalla Guardia di Finanza di Viterbo presso un cliente destinatario dei prodotti della “…”.

Il Tribunale, ritenuto che sussista perfetta continuità tral’iniziale contestazione e il reato previsto del medesimo art. 71, lett. f) bis, come modificato successivamente alla contestazione stessa e ritenuto ipotesi più favorevole all’imputato, ha condannato il Sig. D. in relazione a tale ultima disposizione stabilendo la pena di mesi 6 di reclusione e Euro 6.000,00 di multa, condizionalmente sospesa.

Avverso tale decisione il Sig. D. ha presentato appello, chiedendo l’assoluzione dall’imputazione a lui ascritta.

Con la decisione impugnata la Corte di Appello di Bolzano ha riformato la sentenza di primo grado ed assolto il Sig. D.. Ha ritenuto la Corte di Appello che la disciplina contenuta nell’art. 171 ter, citata lett. f bis), introdotta specificamente con il decreto legislativo del 2003, sia del tutto innovativa rispetto a quella contenuta nel medesimo art. 71 ter, lett. d), e preveda per la prima volta la sanzionabilità di condotte come quelle addebitate alSig. D., condotte che restano invece estranee alle disposizioni in vigore nel 2002.

Afferma, infatti, la sentenza impugnata, che lo stesso giudice di prime cure aveva ritenuto applicabile la citata lett. f bis) e non si era soffermato sulla contestata lett. d). Ciò in quanto, con riferimento alla disciplina introdotta nel 2003, “lo stesso Giudice ha riconosciuto che tale normativa è quella pensata essenzialmente per la tutela delle consolles e delle playstations, e pertanto, con il raffronto della normativa in vigore al momento del fatto, si può agevolmente vedere che si è venuto a colmare un vuoto normativo, non essendo stata considerata dai produttori di videogiochi e strumenti dedicati a giocare con gli stessi efficace la tutela precedente, che considerava i videogiochi da sussumere nella categoria ampia del software senza differenziare. E’ condivisibile quanto afferma il Giudice di Primo Grado, alla luce della legislazione vigente, che attualmente i videogiochi possono essere considerati categoria a sè; non lo era all’epoca del fatto contestato all’imputato”.

La conseguenza di tale ragionamento è che la condotta contestata del Sig. D. non risultava all’epoca dei fatti riconducibile ad alcuna ipotesi criminosa, salvo ipotizzare l’applicazione della L. n. 633 del 1941, art. 171 bis, peraltro non contestata, con conseguente assoluzione con la formula più ampia.

Motivi della decisione

1. I fatti addebitati al ricorrente I fatti storici addebitati la ricorrente possono ritenersi pacifici e non sono oggetto di contestazione.

Egli era all’epoca dei fatti legale rappresentante della “…” con sede in (OMISSIS), società che risulta avere detenuto per la vendita e posto in commercio dei “mod chip”, e cioè componenti elettronici in grado di modificare la funzionalità dell’apparato prodotto con marchio Sony e denominato “Play Station 2” (di seguito PS2). In particolare, i “mod chip” permettevano all’utente di aggirare le protezioni apposte dal fabbricante e consentivano all’apparato PS2 di leggere ed utilizzare anche supporti non originali contenenti videogiochi, con conseguente possibilità di leggere ed utilizzare videogiochi “masterizzati” e cioè riprodotti in modo illegale e privi di contrassegno SIAE.Va detto che i medesimi “mod chip” ampliano anche altre funzionalità dell’apparato PS2, in sè legittime.

2. La disciplina interna applicabile ai fatti.

Più complessa appare la ricostruzione e l’interpretazione della normativa interna applicabile ai fatti in esame, anche considerando che in epoca successiva agli stessi è entrata in vigore, con il D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 68, una rilevante modifica della L. 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d’autore.

L’originaria contestazione mossa al ricorrente aveva riferimento all’art. 171 ter, lett. d) della citata L. n. 633 del 1941. Tale disposizione, introdotta con la legge 18 Agosto 2000, n. 248,punisce:

“Chiunque produce, utilizza, importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia o cede a qualsiasi titolo sistemi atti ad eludere, decodificare o rimuovere le misure di protezione del diritto d’autore o dei diritti connessi”.

E’ opportuno ricordare subito che altra e diversa è la disposizione che tutela i diritti esistenti sui programmi informatici, o software; essa è contenuta nel precedente art. 171 bis della medesima legge, secondo il quale risulta vietato “qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratore” (disposizione introdotta dal D.Lgs. 20 dicembre 1992, n. 518, art. 10, in attuazione della Direttiva del Consiglio n. 250 del 1991, e quindi più volte modificata fino al testo attuale che èstato fissato dalla L. 18 Agosto 2000, n. 248, art. 13) Tale disciplina, esistente nel periodo di commissione dei fatti oggetto del presente procedimento, è stata successivamente modificata dal legislatore, anche in attuazione dei principi contenuti nella Direttiva 2001/29/CE del Parlamento e del Consiglio (in data 22 maggio 2001) sulla protezione della proprietà intellettuale, che invitava i Paesi membri ad adottare forme più incisive di tutela.

Con D.Lgs. n. 68 del 9 aprile 2003 sono così state apportate significative modifiche alla disciplina in vigore, riducendo l’ambito di applicazione della citata lett. d) dell’art. 171 ter, ai casi di tutela non riconducibili alla previsione dei mezzi di tutela previstidall’art. 102 quater, ed introducendo in tale articolo la lett. f – bis), che sottopone a sanzione penale:

“Chiunque…per uso non personale e a fini di lucro, fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l’uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di protezione di cui all’art. 102 quater, ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere o facilitare l’elusione delle predette misure… “.

A sua volta, il richiamato art. 102 quater (introdotto anch’esso con il decreto legislativo del 2003) prevede in via generale che:

“1. I titolari dei diritti d’autore e dei diritti connessi… possono apporre sulle opere o sui materiali protetti misure tecnologiche diprotezione efficaci che comprendano tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono desinati a limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti. ” “2. Le misure tecnologiche di protezione sono considerate efficaci nel caso in cui l’uso dell’opera o del materiale protetto sia controllato dai titolari tramite l’applicazione di un dispositivo antiaccesso o di un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell’opera o del materiale protetto, ovvero sia limitato mediante un meccanismo di controllo delle copie che realizzi l’obiettivo di protezione ” “3. Resta salva l’applicazione delle disposizioni relative ai programmi per elaboratore di cui al capo 4, sezione 6, titolo 1”.

Per ragioni di completezza e con riferimento alla disciplina dei c.d. “videogiochi” (v. infra) è opportuno ricordare le disposizioni contenute nell’art. 71 sexies, della medesima legge sul diritto d’autore, n. 633 del 1941. Il comma 1, infatti, mentre autorizza l’acquirente di fonogramma o videogramma a fare una copia dello stesso “per uso esclusivamente personale”, vieta in via generale la prestazione di servizi finalizzati alla riproduzione di tali prodotti se effettuata a scopo di lucro o per fini direttamente o indirettamente commerciali.

3. La motivazione della sentenza impugnata.

Il percorso argomentativo della Corte di Appello può sintetizzarsi come segue:
a. La disciplina in vigore attualmente, che è stata erroneamente applicata dal primo giudice ai fatti anteriori contestati all’imputato, è stata introdotta nel 2003 per porre rimedio al deficit di tutela delle consoles e della stessa Play Station offerto dalla precedente normativa. b. Solo a seguito della introduzione degli artt. 102 quater e dellalettera f bis) dell’171 ter i videogiochi hanno perduto la qualificazione generica di “software” per divenire una categoria a sè, dotata di specifica protezione c. Quella introdotta dall’art. 171 ter, lett. f bis) costituisce, dunque, una fattispecie incriminatrice nuova e non rapportabile a quella prevista dall’art. 171 ter, lett. d) nel testo in vigore al momento dei fatti d. Quest’ultima disposizione non conteneva alcuna tutela penale in favore dei videogiochi, ancora considerati come programmi per elaboratore e non riconducibili nell’ambito di tutela della citata lett. d), con la conseguente non sussistenza dell’ipotesi contestata al Sig. D.. e. A tale conclusione deve giungersi anche considerando che dell’art. 71 ter, lett. d), puniva le alterazioni apportate ai “supporti” su cui l’opera tutelata risulti incisa o contenuta, e non quelle apportate all’apparato che può leggerli ed utilizzarli.

4. La natura dei videogiochi come programma per computer o come opera contenente sequenza d’immagini in movimento.

Alla luce del percorso motivazionale della sentenza impugnata, appena ricordato, questa Corte ritiene opportuno rimuovere subito un possibile motivo di malinteso e chiarire le ragioni per cui assume che al caso di specie non possa in alcun modo applicarsi la disposizione contenuta nell’art. 171 bis della legge. La più recente giurisprudenza di legittimità, infatti, ha chiarito che i c.d. “videogiochi” utilizzati sui personal computer o sulle consolles non costituiscono meri “programmi per elaboratore”, e cioè un software in senso proprio, bensì un prodotto diverso e più opportunamente riconducibile alla categoria dei supporti contenenti sequenze di immagini. In questo senso si veda la sentenza n. 2304 della Terza Sezione Penale del 15 dicembre 2006 – 24 gennaio 2007, Moumeni, lacui massima (rv 235651) recita:

“In materia di diritto d’autore, la detenzione per la vendita o la distribuzione di CD contenenti videogiochi duplicati o riprodotti abusivamente configura il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. B), anche se commesso in epoca antecedente l’entrata in vigore delle L. n. 248 del 2000, in quanto costituiscono supporti contenenti sequenze di immagini in movimento, ai sensi della lett. A) del citato art. 71 ter, per i quali la semplice detenzione per la vendita risultava già sanzionata penalmente nel testo introdotto dal D.Lgs. 16 novembre 1994, n. 685, art. 7, come modificato dal D.Lgs. 15 marzo 1996 n. 204.” In particolare, in motivazione, dopo un ampio excursus normativo, si legge:

“….Ai sensi del vecchio testo della L. n. 633 del 1941, art. 71 ter (precedente alle modifiche apportate dalla L. n. 248 del 2000), la semplice detenzione ai fini di vendita di musicassette e supporti audio privi del contrassegno S.I.A.E. ed abusivamente riprodotti, non integrava il reato di cui al comma 1, lett. C), perchè questo puniva soltanto la vendita o il noleggio e non anche la detenzione ai fini di vendita e di noleggio, e neppure integrava il reato di cui allo stesso comma 1, lett. b), perchèquesto,pur contemplando anche la detenzione ai fini di vendita odi noleggio, riguardava però soltanto le opere cinematografiche o audiovisive abusivamente duplicate o riprodotte, mentre le musicassette o i supporti audio sono diversidalle videocassette o dalle opere cinematografiche o televisive e dai “supporti analoghi” previsti dalle lettere a) e b), proprio in quanto hanno contenuto musicale e non cinematografico, ferma restando la configurabilità del tentativo.

“E’ configurabile il delitto di cui alla L. n. 633 del 1941, art 171 ter, comma 1, lett. b), nel testo anteriore alla L. n. 248 del 2000 contestato al capo A, per i soli CD contenenti videogiochi di cui l’imputato è stato trovato in possesso e questa Corte ha già evidenziato (sia pure con riferimento alle videocassette) che per esse, costituenti supporti contenenti “sequenze di immagini in movimento ” di cui all’art. 171 ter, comma 1, lett. a), anteriormente alle modifiche introdotte dalla L. n. 248 del 2000, già eraespressamente vietata, dalla successiva lett. b) della menzionata norma, la detenzione per la vendita (vedi Cass. Sez. 3, 18.6.2004, ric. Di Guardo)”.

Il principio così affermato costituisce il punto di arrivo di una evoluzione che ha visto la Corte muovere dall’originaria attenzione alla disciplina dei software (tra tutte, Terza Sezione Penale, sentenza n. 8236 del 4 luglio – 8 settembre 1997, Lapeschi, rv 208957) e quindi prendere atto delle peculiari caratteristiche dei “videogiochi”, la cui complessità ideativa e tecnica è andata aumentando esponenzialmente. Di tale evoluzione da conto indirettamente la sentenza n. 1716 del 6 – 24 maggio 1999, PM in proc. Bonetti (rv 213761) con cui la Terza Sezione Penale, con decisione in tema di sequestro, ritenne che occorresse attribuire all’autorità giudiziaria procedente la possibilità di valutare la sussistenza dell’ipotesi di reato prevista dalla lett. c) dell’alloravigente art. 171 ter nella considerazione che i “videogiochi” potrebbero essere considerati non semplici “programmi per elaboratori”, ma supporti costituiti da “sequenze di immagini in movimento”.

Questa Corte ritiene di condividere solo in parte l’approdo cui è giunta, sia pure con motivazione assai sintetica, la giurisprudenza citata.

Va premesso che la disciplina europea, che sarà in seguito meglio esaminata, non fornisce una chiara ed univoca definizione dei “videogiochi” e della disciplina ad essi applicabile. Tale lacuna rende non semplice individuare il regime giuridico cui sottoporre, sul piano penale, le condotte che li riguardano e che riguardano gli apparati destinati alla loro utilizzazione.

Pur in questo contesto la Corte ritiene sia oramai evidente che i “videogiochi” rappresentano qualcosa di diverso e di più articolato rispetto ai programmi per elaboratore comunemente in commercio, così come non sono riconducibili per intero al concetto di supporto contenente “sequenze d’immagini in movimento”. Essi, infatti, si “appoggiano” ad un programma per elaboratore, che parzialmente comprendono, ma ciò avviene al solo fine di dare corso alla componente principale e dotata di propria autonoma concettuale, che è rappresentata da sequenze di immagini e suoni che, pur in presenza di molteplici opzioni a disposizione dell’utente (secondo una interattività, peraltro, mai del tutto libere perchè “guidata” e predefinita dagli autori), compongono una storia ed un percorso ideati e incanalati dagli autori del gioco. Ma anche qualora lo sviluppo di una storia possa assumere direzioni guidate dall’utente, è indubitabile che tale sviluppo si avvalga della base narrativa e tecnologica voluta da coloro che hanno ideato e sviluppato il gioco, così come nessuno dubita che costituiscano opera d’ingegnoriconducibili ai loro autori i racconti a soluzione plurima o “aperti” che caratterizzano alcuni libri.

In altri termini, i videogiochi impiegano un software e non possono essere confusi con esso.

Appare, dunque, corretta la definizione che una parte della dottrina ha dato dei “videogiochi” come opere complesse e “multimediali”: vere e proprie opere d’ingegno meritevoli di specifica tutela anche sotto la formulazione dell’art. 71 ter, lett. d) nella formulazione in vigore all’epoca dei fatti.

5. La natura della PS2 quale consolle per videogiochi.

Escluso che i videogiochi siano riconducibili alla categoria giuridica del programma per elaboratore, assume rilievo ai fini della decisione, come vedremo, definire le caratteristiche essenziali e la natura dell’apparato PS2. Esso rappresentava nel 2002 una marcata evoluzione delle già avanzate consolles in commercio fino a pocotempo prima, quali la stessa Play Station immessa sul mercato dalla soc. Sony negli annì90. La PS2 è dotata di un sistema operativo e di possibilità di utilizzo e di espansione (compreso l’impiego di operativi scritti in linguaggio “Basic” oppure “Linux”) che l’avvicinano molto alle funzionalità di un personal computer (si vedano, in particolare, la struttura e le caratteristiche tecniche come accertate dalla Corte di Giustizia, Tribunale di primo grado, Terza Sezione, con la sentenza del 30 settembre, Sony CEE Ltd contro Commissione, nella causa T – 243/01, su cui torneremo). Tuttavia essa è priva di video (così che deve essere necessariamente collegata ad altro apparato video) e di tastiera, che peraltro può essere acquistata separatamente e collegata all’apparato. Risulta, dunque, pacifico, che la PS2 rientra tra le “macchine automatiche per l’elaborazione dell’informazione”, mentre occorre verificare se essa possa essere qualificata come “personal computer” invece che come”consolle”.

A tale proposito deve rilevarsi che la sentenza 30 Settembre 2003 sopra citata ha preso atto che l’originaria classificazione doganale dell’apparato PS2, contro cui la Sony CEE Ltd. ha chiesto alla Corte di Giustizia di pronunciarsi, ricomprendeva l’apparato tra gli “oggetti per giochi di società “e in particolare nella sottovoce “videogiochi dei tipi utilizzabili con un ricevitore della televisione”.

Sulla richiesta della Sony CEE Ltd. di diversamente classificare il prodotto, il Tribunale di primo grado afferma (punto 111) che, con riferimento agli apparati per videogiochi, “devono essere considerati tali tutti i prodotti destinati ad essere utilizzati, esclusivamente o essenzialmente, per l’esecuzione di videogiochi, quand’anche essi potessero essere utilizzati ad altri fini”, ed aggiunge (punto 112):

“Ora, è innegabile che, sia per il modo in cui la consollePlayStation 2 è importata, venduta e presentata al pubblico, sia per la maniera in cui la stessa è configurata, la consolle PlayStation 2 è destinata ad essere utilizzata essenzialmente per l’esecuzione di videogiochi… “, cosa che (punto 113) è confermata dai documenti che accompagnano il prodotto e che dimostrano che essa “viene commercializzata e venduta ai consumatori essenzialmente come consolle per videogiochi, anche potendo essere altresì utilizzata per altri fini” e dal fatto che alcune unità, quali tastiera, mouse e video, non sono fornite originariamente e debbono eventualmente essere acquistate a parte.

In conclusione, questa Corte ritiene che la citata sentenza del Tribunale di primo grado, indipendentemente dal successivo giudizio relativo alla non correttezza della classificazione doganale, abbia manifestato con chiarezza un giudizio positivo circa la circostanza che la PS2 ha carattere essenziale di apparato destinato all’impiegodi videogiochi e che questa caratteristica ne contraddistingue la natura e l’immagine presentata al pubblico.

6. La tutela dei prodotti dell’ingegno.

Rileva la Corte che non vi dubbio che l’art. 171 ter, lett. f bis) – così come riconosciuto dalla sentenza impugnata – punisca le alterazioni apportare agli apparati al fine di accedere alla fruibilità di prodotti protetti, così come deciso dalla Terza Sezione Penale con la sentenza n. 28912 del 7 aprile – 2 luglio 2004, Campana, la cui massima (rv 229417) recita:

“La fabbricazione e la detenzione per la distribuzione, a fini di lucro, dei dispositivi “sharer” e di “kit sharer” – apparati idonei a condividere abusivamente tra più utenti il messaggio decodificato per l’accesso ad un servizio televisivo criptato – non integrano ilreato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 71 octies, e successive modificazioni, che incrimina condotte analoghe poste in essere in riferimento ad apparecchi atti alla decodificazione, ma quello previsto dalla stessa legge, art. 171 ter, lett. f) bis, introdotto con il D.Lgs. n. 68 del 2003; tale fattispecie penale assume carattere di specialità rispetto alla fattispecie di illecito amministrativo di cui al D.Lgs. n. 373 del 2000, artt. 1, 4 e 6, perchè, essendo successiva a quella, manifesta la chiara “voluntas legis” di criminalizzare quelle condotte per il loro maggiore disvalore; del resto rientra nella discrezionalità del legislatore punire più severamente la condotta di aggiramento fraudolento deisistemi di protezione dei servizi televisivi, caratterizzata dal dolo specifico di lucro, rispetto a quella di palese violazione dei sistemi di accesso condizionato predisposti dall’emittente televisiva”.

Tale pronuncia, che esprime un principio applicabile anche alla diversa condotta oggetto del presente giudizio, rappresenta un approdo della evoluzione normativa che si accompagna all’evoluzione delle misure tecnologiche poste a difesa del diritto d’autore.

Le “misure tecnologiche di protezione” (o MTP) si sono, infatti, aggiornate ed evolute seguendo le possibilità, ed i rischi, conseguenti allo sviluppo della tecnologia di comunicazione, ed in particolare della tecnologia che opera sulla rete. Una parte significativa degli strumenti di difesa del diritto d’autore sono stati orientati ad operare in modo coordinato sulla copia delprodotto d’autore e sull’apparato destinato ad utilizzare quel supporto, tanto che qualche commentatore si è chiesto se, ormai, le forme di tutela facciano de “la macchina la risposta alla macchina”.

Le disposizioni sulle misure tecnologiche di protezione trovano un primo fondamento nei trattati “WIPO” adottati il 20 dicembre 1996 e nel rinvio da essi operato ai contenuti della Convenzione di Berna secondo quanto convenuto nei lavori conclusisi a Parigi il 24 luglio 1971. A quelle disposizioni fanno richiamo sia la Direttiva 1991/250/CE del Coniglio datata 14 maggio 1991 (relativa alla tutela dei programmi per elaboratore) sia la Direttiva 2001/29/CE del Parlamento e del Consiglio (in tema di armonizzazione dei diritti d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione). E’ su questa base che il legislatore italiano ha introdotto nella leggen. 633 del 1941 sul diritto d’autore l’art. 102 – quater che consente l’adozione di misure di protezione e vieta le condotte che ne eliminano o eludono l’efficacia e permettono un utilizzo abusivo delle opere da esse tutelate.

Non è questa la sede per affrontare la questione dei “dritti digitali” (o DRMs, dall’espressione anglosassone “Digital Rights Management”), ma la Corte non può esimersi dal sottolineare la delicatezza dei temi coinvolti dall’esigenza di assicurare tutela alle opere dell’ingegno in un contesto in cui i titolari dell’opera e dei suoi diritti possono sommare la qualità di titolari esclusivi anche degli strumenti tecnologici indispensabili all’utente per fruire del prodotto, con il rischio, a tutti evidente, della creazione di limitazione dei diritti dell’individuo e del consumatore potenzialmente sproporzionata. Da questo punto di vista, ad esempio, qualche perplessità sorgono a seguito delle pratiche, adottate daalcune multinazionali, tra cui la stessa Sony, di frazionamento del mercato, così come meriterebbero ulteriore attenzione i rischi di posizione dominante o di compressione della concorrenza derivanti dall’obbligo di acquistare unicamente specifici apparati (di costo rilevante) che viene imposto al consumatore che intenda utilizzare un’opera di ingegno contenuta in un supporto che necessita di quel tipo di apparato per poter essere fruita e “consumata”.

E tuttavia, l’attualità dei rischi ricordati (rischi che dovranno trovare in altre sedi istituzionali le eventuali opportune risposte) non può avere influenza sul giudizio circa le condotte che comportano violazione delle misure poste a protezione del diritto d’autore nel settore dei prodotti digitali.

7. L’applicabilità ai fatti in esame (contestati per l’anno 2002) della L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. d).

La Corte ha fin qui escluso che i videogiochi siano riducibili a semplici programmi per elaboratore e che l’apparato PS2 sia da considerarsi, ai nostri fini, qualcosa di diverso da una consolle destinata prioritariamente all’utilizzo dei videogiochi.

Secondo la ricostruzione del sistema normativo vigente, poi, la Corte ha ritenuto che la tutela delle misure tecnologiche di protezione trovi fondamento nella L. n. 633 del 1941, art. 102 quater e che le violazioni o elusioni di tali misure siano oggi sanzionate in via generale dall’art. 171 ter, lett. f bis) (che così viene per tale via a tutelare l’abusiva fruizione delle opere dell’ingegno tra cui rientrano i videogiochi), mentre dell’art. 171 bis, comma 1, puòessere considerata una norma specifica di tutela dei programmi per elaboratore.

Va così escluso che alla condotta attribuita al Sig. D. sia applicabile la (peraltro non contestata) violazione prevista della citata L. n. 633 del 1941, art. 71 bis.

Sulla base di tali considerazioni la Corte deve stabilire se detta condotta rientri oppure no nella previsione dell’art. 171 ter, lett. d), disposizione che la sentenza impugnata ha ritenuto non ricomprendere la contestazione mossa al ricorrente.

Sul punto la sentenza della Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Balzano merita di essere censurata, con conseguente suo annullamento.

Appare evidente a questa Corte che della L. n. 633, del 1941, art.171 ter, lett. f bis), ha intesto introdurre un elemento di chiarezza rispetto ad una formulazione che poteva prestarsi ad una lettura non più al passo con l’evoluzione tecnologica e dei diritti “digitali”, ma non ha affatto introdotto una fattispecie incriminatrice del tutto nuova. Con la conseguenza che non può affatto ritenersi che prima della sua introduzione non sussistesse alcuna fattispecie incriminatrice delle condotte di elusione o violazione delle misure tecnologiche di protezione poste a tutela dei prodotti dell’ingegno contenuti e commercializzati su supporto informatico. Il testo originario dell’art. 71 ter, lett. d), in vigore al momento dei fatti, non sembra lasciare in proposito alcun dubbio. Esso, come già ricordato, recita:

“Chiunque produce, utilizza, importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia o cede a qualsiasi titolo sistemi atti adeludere, decodificare o rimuovere le misure di protezione del diritto d’autore o dei diritti connessi”.

Per le ragioni in precedenza esposte, questa Corte ritiene che tale formulazione ricomprenda anche l’elusione e la rimozione dei sistemi di protezione integrati fra supporto informatico e apparato destinato ad essere utilizzato, con la conseguenza che erroneamente la Corte territoriale ha escluso che le condotte poste in essere nel 2002 dal Sig. D. fossero in allora disciplinate dalla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. d).

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Trento per l’ulteriore corso.

Così deciso in Roma, il 25 maggio 2007.

Depositato in Cancelleria il 3 settembre 2007

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